Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 29 января 2013 г. N Ф02-5849/12 по делу N А10-5378/2011 (ключевые темы: товарный рынок - антимонопольный орган - дискриминационные условия - розничная цена - доминирующее положение)

Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа
от 29 января 2013 г. N Ф02-5849/12 по делу N А10-5378/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 января 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Кадниковой Л.А.,

судей: Чупрова А.И., Шелёминой М.М.,

при участии в судебном заседании представителей:

открытого акционерного общества "Бурятнефтепродукт" - Рудакова Владислава Витальевича (доверенность от 14.01.2013 N 007), Ербахаева Евгения Алексеевича (доверенность от 14.12.2012 N 008), Елистратовой Татьяны Владимировны (доверенность от 27.12.2012 N 102),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 15 июня 2012 года по делу N А10-5378/2011, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2012 по тому же делу (суд первой инстанции: Мархаева Г.Д.-С.; суд апелляционной инстанции: Сидоренко В.А., Рылов Д.Н., Ячменёв Г.Г.),

установил:

открытое акционерное общество "Бурятнефтепродукт" (г. Улан-Удэ, ОГРН: 1020300963352, далее - ОАО "Бурятнефтепродукт", общество) 30.12.2011 обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - Бурятское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 03.11.2011 по делу N 02-03/20-2011. Определением суда от 27 января 2012 года заявление принято и возбуждено дело N А10-5378/2011.

12.01.2012 ОАО "Бурятнефтепродукт" обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Бурятскому УФАС России о признании незаконным и отмене постановления от 23.12.2011 N 02-04/92-2011 по делу об административном правонарушении. Определением суда от 30 января 2012 года названное заявление принято и возбуждено дело N А10-45/2012.

Определением Арбитражного суда Республики Бурятия от 21 февраля 2012 года дела N А10-5378/2011 и N А10-45/2012 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением общего номера N А10-5378/2011.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью Торговая компания "ЭнергоРесурс", общество с ограниченной ответственностью "ОйлТрейд".

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 15 июня 2012 года заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительными решение и предписание Бурятского УФАС России от 03.11.2011 по делу N 02-03/20-2011 как не соответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции); обязал Бурятское УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОАО "Бурятнефтепродукт"; признал незаконным и отменил постановление антимонопольного органа от 23.12.2011 N 02-04/92-2011 по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьёй 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП Российской Федерации).

Постановлением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2012 года решение суда от 15 июня 2012 года оставлено без изменения.

В кассационной жалобе и в дополнении к ней Бурятское УФАС России ставит вопрос о проверке законности судебных актов, считая их не соответствующими закону и подлежащими отмене.

Заявитель кассационной жалобы указывает на то, что антимонопольный орган установил факт доминирования ОАО "Бурятнефтепродукт" на рынке оптовой реализации нефтепродуктов в границах Республики Бурятия, в том числе в разрезе видов автомобильных бензинов и дизельного топлива, а также злоупотребление этим положением в такой форме как создание дискриминационных условий.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители ОАО "Бурятнефтепродукт" считают судебные акты законными и обоснованными, представлен отзыв.

Другие лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом (уведомления о вручении почтовых отправлений N 34888, N 35267, информация, размещенная на официальном сайте Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа 05.12.2012), своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается без их участия. Бурятское УФАС России просит рассмотреть кассационную жалобу без участия его представителя.

Проверив правильность применения норм материального права и норм процессуального права по делу и исходя из доводов кассационной жалобы и отзыва относительно жалобы, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа пришел к следующим выводам по делу.

Как установлено материалами дела и судами двух инстанций, Бурятским УФАС России 03.11.2011 принято решение N 02-03/20-2011, которым ОАО "Бурятнефтепродукт" признано нарушившим пункт 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Нарушение выразилось в том, что, занимая доминирующее положение на товарных рынках оптовой (мелкий опт) торговли нефтепродуктами в географических границах Республики Бурятия, общество манипулировало оптовыми и розничными ценами на нефтепродукты в отсутствие прямой зависимости от закупочной цены, навязывало невыгодные условия договоров купли-продажи нефтепродуктов. Названные действия образуют нарушение антимонопольного законодательства в форме создания дискриминационных условий.

В соответствии с предписанием от 03.11.2011 обществу следовало прекратить нарушение антимонопольного законодательства, формировать оптовые и розничные цены на нефтепродукты в прямой зависимости от закупочных цен с учётом затрат, связанных с реализацией и обеспечением прибыли; внести изменения в договоры купли-продажи путём включения в них существенных условий (о наименовании, количестве, периодах поставки).

Бурятское УФАС России также вынесло постановление от 23.11.2011, в соответствии с которым общество на основании статьи 14.31 КоАП Российской Федерации было привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 43 707 864 рубля за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке.

Признавая по заявлению общества недействительными решение и предписание и незаконным постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении, суды исходили из следующих установленных ими обстоятельств.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий.

Суды, оценив представленные антимонопольным органом доказательства злоупотребления обществом доминирующим положением, пришли к выводам о том, что:

- антимонопольный орган не представил доказательства того, на каком товарном рынке общество в период 2010 года, январь-февраль 2011 года занимало доминирующее положение;

- антимонопольный орган не доказал, что общество создало дискриминационные условия на рынке оптовой реализации нефтепродуктов, в результате чего хозяйствующие субъекты были поставлены в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами;

- не доказаны действия общества по манипулированию оптовыми и розничными ценами;

- не нашли подтверждения обстоятельства навязывания контрагентам невыгодных условий договоров купли-продажи нефтепродуктов.

Выводы судов двух инстанций постановлены при правильном применении норм Закона о защите конкуренции; соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Как усматривается из материалов дела, антимонопольным органом был проведён анализ конкурентной среды на рынке оптовой реализации автомобильных бензинов и дизельного топлива, отраженный в аналитическом отчёте от 31.10.2011.

Судами установлено, что анализ осуществлён в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждённым приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок).

На странице 9 аналитического отчёта продуктовые границы товарных рынков определены как оптовая торговля нефтепродуктами в разрезе марок бензина и дизельного топлива. Установлено доминирующее положение на оптовых рынках продаж по маркам бензина АИ-76 (80), АИ-92, АИ-95, по дизельному топливу.

В оспариваемом решении антимонопольный орган исходил из того, что общество занимает доминирующее положение на товарном рынке оптовой реализации (мелкий опт) нефтепродуктами.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

При таких условиях, учитывая, что антимонопольный орган не определил конкретный товарный рынок (рынок определённого товара), применительно к которому (которым) устанавливал событие злоупотребления доминирующим положением, вывод судов о том, что отсутствует определённость по данному вопросу, является правильным.

Заявитель кассационной жалобы в части этих выводов судов указывает на то, что в аналитическом отчёте содержатся данные о долях, занимаемых обществом на рынке оптовой реализации нефтепродуктов в разрезе видов нефтепродуктов, что не свидетельствует о том, что общество не занимает доминирующее положение на оптовом рынке нефтепродуктов в целом. Заявитель кассационной жалобы просит учесть, что проверка законности действий общества, выразившихся в манипулировании ценами, была произведена по каждому виду нефтепродуктов в отдельности.

Доводы заявителя в этой части не могут быть учтены, так как суды установили, что анализ состояния конкуренции произведён в соответствии с Порядком, товарные рынки определены правомерно с учётом соблюдения требований к определению продуктовых границ товарного рынка, которые основываются на мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу (пункт 3.2 Порядка).

Поскольку выводы антимонопольного органа, изложенные в аналитическом отчёте (товарные рынки составляют бензины различных марок) и в решении (выделен оптовый рынок нефтепродуктов), противоречат друг другу, у судов имелись основания для признания решения антимонопольного органа недействительным как не соответствующего требованиям части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции по выделению рынков определённого товара, на которых доминирует хозяйствующий субъект.

Основаны на правильном применении норм права и выводы судов о том, что антимонопольный орган неправильно квалифицировал действия общества по манипулированию оптовыми и розничными ценами как создание дискриминационных условий (пункт 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Антимонопольный орган считает, что общество создало такие условия доступа на товарный рынок, при которых поставило себя в неравное (преимущественное) положение по сравнению с другими хозяйствующим субъектами.

Согласно пункту 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

При таких условиях является правильным вывод судов двух инстанций, о том что антимонопольный орган не доказал создание дискриминационных условий, поскольку из решения антимонопольного органа не усматривается, каким образом при вменяемом нарушении общество ставило одних контрагентов в неравное положение с другими контрагентами.

Суды также применительно к названному эпизоду посчитали, что антимонопольный орган в порядке части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал оспариваемым решением и иными доказательствами, что имеет место манипулирование оптовыми и розничными ценами на нефтепродукты в отсутствие прямой зависимости от закупочной цены.

Опровергая данные выводы судов, заявитель кассационной жалобы указывает на то, что суды рассматривали динамику изменения оптовых цен по сравнению с закупочными, без учёта динамики розничных цен. Бурятское УФАС России не рассматривало каждый факт установления оптовой или розничной цены в отдельности сам по себе, а анализировало динамику изменения цен с учётом изменения закупочных цен.

Как следует из предписания, устранение названных нарушений антимонопольного законодательства возможно, с точки зрения антимонопольного органа, путём формирования оптовых и розничных цен в прямой зависимости от закупочных цен с учётом затрат, связанных с реализацией и обеспечением прибыли (пункт 1.1 предписания).

Учитывая, что антимонопольный орган не указывает, какие нормы права предписывают обществу соблюдение этого требования, а также какие нормы права неправильно применены судами при постановке обжалуемых выводов, суд кассационной инстанции считает эти доводы кассационной жалобы направленными на иную оценку установленных обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Не соглашаясь с выводами судов о недоказанности создания дискриминационных условий путём навязывания контрагентам невыгодных условий договоров купли-продажи нефтепродуктов, заявитель кассационной жалобы считает, что договоры не содержат существенных условий о количестве товара и периодах (сроках) поставки.

Действия по навязыванию невыгодных условий договоров купли-продажи нефтепродуктов (определённые антимонопольным органом как создание дискриминационных условий) не были проверены антимонопольным органом на предмет создания неравных условий одним контрагентам общества по сравнению с другими, в связи с чем оснований квалифицировать действия по пункту 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции не имелось. Применительно к возможности квалификации этих действий по пункту 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о невозможности переквалификации в связи с различным кругом обстоятельств, подлежащих установлению.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Указанные в приведённой норме обстоятельства антимонопольным органом не выяснялись.

При таких условиях оснований для удовлетворения кассационной жалобы не усматривается.

Нарушения или неправильного применения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеются ссылки в кассационной жалобе, не установлено.

При таких условиях Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Республики Бурятия, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отмене не подлежат.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 15 июня 2012 года по делу N А10-5378/2011, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2012 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Для просмотра актуального текста документа и получения полной информации о вступлении в силу, изменениях и порядке применения документа, воспользуйтесь поиском в Интернет-версии системы ГАРАНТ: