Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19 сентября 2012 г. N Ф02-3957/12 по делу N А78-10553/2011 (ключевые темы: розничная торговля - стационарная торговая сеть - протокол допроса - вмененный доход - общая система налогообложения)

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 сентября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего судьи Новогородского И.Б.,

судей: Первушиной М.А., Юдиной Н.М.,

при участии в судебном заседании представителей гражданина, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющего статус индивидуального предпринимателя, Пучкова В.Г. - Милова А.А. (доверенность от 28.08.2012), Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите Беспечанского П.А. (доверенность N 05-22/1 от 24.01.2012), Свиридова В.В. (доверенность N 05-19/38 от 30.12.2011),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу гражданина, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющего статус индивидуального предпринимателя, Пучкова Виталия Геннадьевича на постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2012 года по делу N А78-10553/2011 Арбитражного суда Забайкальского края (суд апелляционной инстанции: Басаев Д.В., Доржиев Э.П., Ткаченко Э.В.),

установил:

Гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющий статус индивидуального предпринимателя, Пучков Виталий Геннадьевич (ОГРН 304753408400134; далее - индивидуальный предприниматель Пучков В.В., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите (ОГРН 1047550035400; далее - инспекция) о признании частично недействительным ее решения от 13.10.2011 N 19-18/47.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 3 апреля 2012 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2012 года решение суда первой инстанции отменено, по делу принят новый судебный акт о частичном удовлетворении заявленного требования.

Предприниматель, не согласившись с постановлением апелляционного суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, обратился в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой ставит вопрос о проверке его законности и обоснованности в связи с неправильным применением судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права.

По мнению предпринимателя, суд апелляционной инстанции неправомерно принял дополнительные доказательства, представленные инспекцией, без доказательств уважительности причин их не предоставления в суд первой инстанции.

Как указано в кассационной жалобе, суд апелляционной инстанции пришел к ошибочному выводу о правомерном доначислении инспекцией налогов по общей системе налогообложения при ведении предпринимателем розничной торговли вне стационарной торговой сети и применении им режима единого налога на вмененный доход в отношении указанной деятельности. При этом суд апелляционной инстанции неправомерно не установил обстоятельства, смягчающие налоговую ответственность предпринимателя, вопрос о соразмерности налоговых санкций судом не рассматривался.

Инспекцией представлен отзыв на кассационную жалобу предпринимателя, из которого следует о ее согласии с обжалуемым судебным актом.

В судебном заседании представители предпринимателя и инспекции поддержали, соответственно, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив соответствие выводов суда апелляционной инстанции установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильность применения судом норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, и возражениях относительно жалобы, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судом апелляционной инстанций, инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам проверки инспекцией составлен акт от 01.09.2011 N 19-18/42 и вынесено решение от 13.10.2011 N 19-18/47. Данным решением предпринимателю доначислены налоги, пени, штрафы.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю от 19.12.2011 N 2.13-20/536-ИП/13667 решение инспекции от 13.10.2011 N 19-18/47 оставлено без изменения.

Считая, что решение инспекции от 13.10.2011 N 19-18/47 частично нарушает его права и законные интересы, предприниматель обратился с вышеуказанным заявлением в Арбитражный суд Забайкальского края.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу, что инспекцией не приведено достаточных доказательств осуществления предпринимателем в проверяемом периоде деятельности по продаже товаров через объекты нестационарной торговой сети.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и принимая по делу новый судебный акт о частичном удовлетворении заявленного требования, руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу подпунктов 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками единого налога являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие, в том числе, розничную торговлю через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

На основании пунктов 1 и 2 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В соответствии с понятиями, приведенными в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, в целях применения его главы 26.3 стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям; стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны; стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты; магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Розничной торговлей признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления). Реализация через торговые автоматы товаров и (или) продукции общественного питания, изготовленной в этих торговых автоматах, относится в целях настоящей главы к розничной торговле.

Судом апелляционной инстанции установлено, что на основании договоров аренды от 01.01.2008 и от 01.01.2009, заключенных индивидуальным предпринимателем в 2008-2009 годах, предпринимателем осуществлялась реализация строительных товаров и изделий металлопроката по адресам: г. Чита, ул. Лазо, 1Б и г. Чита, пер. Прямой, 2Д.

Основанием для доначисления налогов по общей системе налогообложения, соответствующих пеней и санкций в рассматриваемых размерах послужил вывод инспекции о том, что предпринимательская деятельность Пучкова В.Г. для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации не относится к розничной торговле, поскольку реализация товаров происходит не в объектах стационарной розничной торговли, в связи с чем подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

При этом инспекция сослалась на полученные в ходе мероприятий налогового контроля протоколы допросов свидетелей, трудовые договоры, протоколы осмотра территорий, помещений, документов, предметов.

Согласно представленным в материалы дела протоколам допросов свидетелей в спорные периоды они работали у предпринимателя, их рабочие места находились в административном здании по адресу: г. Чита, ул. Лазо, 1Б, а также по адресу: г. Чита, ул. Переулок Прямой, 2Д, склад N 1 (Лапердин В.А.), в кабинетах находились рабочие столы, компьютеры, шкафы и стеллажи для документов, ККМ, товар покупателям предлагался по прайс-листам, витрин с образцами товаров в кабинетах не было, покупателям выписывались товарные чеки и товарные накладные, от них принимались денежные средства в оплату, с пробиванием чеков ККМ, отпуск товара производился со склада.

При этом суд апелляционной инстанции, удовлетворив ходатайство инспекции, счел возможным приобщить к материалам дела протоколы допросов свидетелей N N 15-44/44 от 05.03.2011, 15-44/43 от 04.03.2011, 15-44/41 от 04.03.2011, 15-44/40 от 03.03.2011, 15-44/39 от 03.03.2011, 19-39/123 от 23.06.2011, 19-39/121 от 23.06.2011, 19-39/122 от 23.06.2011, 19-39/124 от 23.06.2011, 15-44/42 от 04.03.2011, произведенных в отношении Толстихиной Я.А., Лапердина В.А., Абрамовой Н.В., Волковой Т.В., Карелиной И.С., Котенко Е.Н., Рудько В.С., Лоскутниковой Е.Г., Каберской Л.В., Потаповой С.А. и признать их допустимыми доказательствами по делу.

Судом апелляционной инстанции принято во внимание пояснение инспекции о том, что инспекция согласно определению суда от 26.12.20011 представила суду первой инстанции выписки из указанных протоколов допросов без указания персональных данных допрошенных свидетелей, руководствуясь при этом требованиями пункта 3.1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которым документы, содержащие персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Кроме того, в указанных выписках из протоколов допросов свидетелей имелись идентификационные данные - дата составления и номер протоколов, а также указание на фамилию, имя, отчество свидетеля и его подпись.

Суд апелляционной инстанции исходил из того обстоятельства, что суд первой инстанции должен был предложить инспекции представить указанные протоколы допросов в полном объеме.

Довод заявителя кассационной жалобы о необоснованном принятии судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств является несостоятельным, поскольку право суда апелляционной инстанции принимать дополнительные доказательства установлено статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Более того, согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 26 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции.

В отношении довода кассационной жалобы о том, что судом апелляционной инстанции не установлены и не учтены смягчающие ответственность обстоятельства, суд кассационной инстанции полагает, что смягчающие ответственность обстоятельства, перечисленные в статье 112 Налогового кодекса Российской Федерации предпринимателем не приведены, при этом установление иных смягчающих ответственность обстоятельств зависит от налогового органа или суда, рассматривающего дело, и является их правом.

В настоящем деле иные смягчающие ответственность обстоятельства судом апелляционной инстанции не установлены.

При этом в соответствии с частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении судов первой или апелляционной инстанции соответственно.

Таким образом, судом апелляционной инстанции сделан правильный вывод о законности доначислений инспекцией спорных налоговых платежей.

Судами установлено, что существенных нарушений порядка проведения проверки, рассмотрения материалов проверки и вынесения решения инспекцией допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора предпринимателем соблюден.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к выводу о том, что обжалуемый судебный акт основан на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, принят с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем на основании пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

постановил:

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2012 года по делу N А78-10553/2011 Арбитражного суда Забайкальского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.