Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 2 декабря 2009 г. N А65-12335/2008 Кассационная жалоба ФНС РФ по делу о признании недействительным ненормативного акта налогового органа оставлена без удовлетворения, так как в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о применении налоговым органом достаточных мер для установления смягчающих ответственность обстоятельств (извлечение)

Справка

См. также Постановление ФАС ПО от 24 марта 2009 г. N А65-12335/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 26.11.2009.

Полный текст постановления изготовлен 02.12.2009.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Московскому району г. Казани,

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 03.07.2009 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2009, по делу N А65-12335/2008,

по заявлению индивидуального предпринимателя Бондарчук Валерия Ивановича, г. Казань, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Московскому району г. Казани о признании недействительным решения от 18.06.2008 N 13-01-21/10,

установил:

индивидуальный предприниматель Бондарчук Валерий Иванович (далее - ИП Бондарчук В.И., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Московскому району г. Казани (далее - ИФНС России по Московскому району г. Казани, налоговый орган, ответчик, инспекция) от 18.06.2008 N 13-01-21/10.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 17.09.2008, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2008, требование заявителя удовлетворены частично. Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 24.03.2009 решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 03.07.2009 требования предпринимателя удовлетворены. Решение ИФНС России по Московскому району г. Казани от 18.06.2008 N 13-01-21/10 признано незаконным, как несоответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации. На налоговый орган возложена обязанность по устранению допущенных нарушений прав предпринимателя.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда решение суда от 03.07.2009 оставлено без изменения.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, налоговый орган обратился в кассационную инстанцию с жалобой, в которой просит об отмене решения арбитражного суда и постановления апелляционной инстанции, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции оснований для удовлетворения жалобы не находит.

Как видно из представленных документов, ответчиком была проведена выездная налоговая проверка соблюдения заявителем налогового законодательства в период с 01.01.2005 по 31.12.2006. По результатам проверки составлен акт от 13.05.2008 N 13-01-21/10. На основании акта проверки и возражений заявителя от 27.05.2008 и 11.06.2008 ответчиком было принято решение от 18.06.2008 N 13-01-21/10, в соответствии с которым заявителю за 2005-2006 годы доначислен налог на доходы физических лиц в сумме 771141 руб., единый социальный налог в сумме 173677 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 1067733,80 руб. Указанным решением заявитель привлечен к ответственности за непредставление деклараций по вышеуказанным налогам в соответствии со статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в сумме 3392592,13 руб., за неуплату налогов в соответствии со статьей 122 НК РФ в сумме 364479,06 руб., за непредставление затребованных документов в соответствии со статьей 126 НК РФ в сумме 250 рублей.

Основанием для доначисления налогов послужили выводы ответчика о том, что заявитель неправомерно применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД), а должен был применять либо общую систему, либо упрощенную систему налогообложения (по заявлению). В решении указано, что поскольку у заявителя отсутствовал раздельный учет приобретенных и реализованных пользователям программ, услуг по обслуживанию программного пакета, гарантийному обслуживанию и т.д., а также деятельность по оказанию услуг по установке программного обеспечения и его обслуживанию, подготовке отчетов юридическим и физическим лицам, гарантийному обслуживанию не соответствует понятию "розничная торговля", то применение системы налогообложения в виде ЕНВД неправомерно.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций правомерно исходили из следующего.

Положениями пункта 2 статьи 346.26 НК РФ установлен перечень видов деятельности, в отношении которых может применяться система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, в том числе в отношении оказания бытовых услуг населению, розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи; разносная торговля - розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети путем непосредственного контакта продавца с покупателем в организациях, на транспорте, на дому или на улице. К данному виду торговли относится торговля с рук, лотка, из корзин и ручных тележек.

Пунктом 7 статьи 346.27 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду пункт 7 статьи 346.26 НК РФ

Таким образом, исходя из содержания и смысла вышеприведенных положений НК РФ, заявитель для применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, должен был осуществлять деятельность в виде бытовых услуг, квалифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению, либо применительно к розничной торговле - реализацию товаров на основе договоров розничной купли продажи путем непосредственного контакта продавца с покупателем (разносную торговлю), а при наличии иного вида деятельности вести раздельный учет.

Представленные в материалы дела копии документов свидетельствуют о том, что заявитель во исполнение договора N Д-02 от 01.10.2003 (т.3 л.д. 5-8) на распространение программных продуктов с закрытым акционерным обществом "Компьютерные технологии" проводил активную сбытовую политику по распространению ПАКЕТОВ (лицензионно чистая и работоспособная компьютерная программа серии БЭСТ и связанная с ней документация и, при необходимости, электронный ключ, предназначенные для использования конечным пользователем), а также оказывал пользователям по договорным ценам платные услуги, связанные с установкой, настройкой и эксплуатацией программ, осуществлял послегарантийное сопровождение программ за дополнительную плату. Осуществление указанных видов деятельности подтверждается документами, представленными ответчиком в материалы дела (т.2 л.д. 88-261). По результатам выполнения работ составлялись акты выполненных работ (продление гарантийного обслуживания, настройка терминала сервера, обслуживание БЭСТ и др.).

Исходя из представленных по делу документов, анализа деятельности заявителя, пояснений сторон, судами установлено, что заявитель осуществлял в проверенный период розничную торговлю программы БЭСТ (в виде продажи кассеты, диска), а также оказывал услуги по ее установке, гарантийному обслуживанию и т.д. Однако наряду с оказанием таких услуг заявитель оказывал услуги по обучению работе с программой, наладке, настройке программы, ремонту техники покупателя, составлению отчетов в Пенсионный фонд и налоговую инспекцию для юридических и физических лиц, организации конференций, что не относится к услугам, сопутствующим розничной торговле (т.5, л.д. 2-4, т.2, л.д. 94, 96, 142-143).

Все услуги оказаны заявителем за отдельную плату и не входят в состав цены программного продукта. Таким образом, как обоснованно указано судами, для применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении розничной продажи дисков с программой, установки и обслуживания заявитель обязан был вести раздельный учет такой деятельности и деятельности, связанной с оказанием услуг. Однако, как установлено проверкой, заявитель не вел раздельного учета видов деятельности, подпадающих под разные системы налогообложения.

При таких обстоятельствах ответчиком обоснованно указано на неправомерность применения налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении всех видов деятельности.

Согласно статье 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

В ходе проверки налоговым органом устанавливаются полнота отражения в учете полученных доходов и произведенных налогоплательщиком расходов, то есть при оценке правильности исчисления налогов, подлежащих уплате в бюджет, налоговым органом должны быть учтены доходы и расходы налогоплательщика.

Из содержания акта проверки и решения следует, что налоговым органом не приняты расходы, произведенные заявителем в проверенный налоговый период, поскольку не велся раздельный налоговый учет. Факт наличия таких расходов ответчиком не оспаривается.

Расчет инспекцией доначисленных налогов только на основании сведений о доходах (выручке от реализации товаров, работ, услуг) без учета данных о расходах (налоговых вычетах) не соответствует положениям налогового законодательства.

При невозможности установить одну из составляющих, необходимых для исчисления налога, следует руководствоваться правилом, предусмотренным подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, обеспечивающим дополнительные гарантии налогоплательщикам и баланс публичных и частных интересов.

Таким образом, данное обстоятельство привело к определению неверной суммы налогов, реально подлежащих уплате в бюджет и, следовательно, определению размера пени и штрафов.

Также правомерно судом сделаны выводы относительно привлечения заявителя к налоговой ответственности в виде штрафа за непредставление документов (книг покупок, продаж, учета доходов и расходов) в сумме 250 рублей в соответствии со статьей 126 НК РФ, поскольку состав налогового правонарушения по указанной статье в виде непредставления затребованных налоговым органом документов предусматривает фактическое наличие таких документов у налогоплательщика. Заявитель в ходе проведения налоговой проверки сообщил налоговому органу о том, что в связи с применением системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, он не вел книги покупок, продаж, доходов и расходов. Данное обстоятельство свидетельствует об отсутствии в действиях налогоплательщика состава правонарушения в виде непредставления документов по требованию налогового органа.

Кроме того, из оспариваемого решения налогового органа также следует, что в нарушение пункта 5 статьи 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки по всем оспариваемым эпизодам проверки налоговым органом не выявлялись обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность налогоплательщика за совершение налогового правонарушения, что является нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки в соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ. В оспариваемом решении налоговым органом не дана оценка обстоятельствам, свидетельствующим об отсутствии фактов сокрытия документов от налоговых органов во время проверки, своевременной и полной уплате единого налога при применении им системы налогообложения в виде ЕНВД, а также тому, что специфика деятельности заявителя допускает различное толкование понятий (обслуживание, обеспечение) и отсутствие данных понятий в НК РФ.

Довод налогового органа о неприменении инспекцией в отношении заявителя в ходе проверки смягчающих обстоятельств, поскольку налогоплательщик не воспользовался своим правом на обращение к налоговому органу с таким заявлением, судебной коллегией не принимается.

Согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 5 статьи 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, отсутствие заявления налогоплательщика о применении смягчающих вину обстоятельств не свидетельствует об отсутствии установленной Налоговым кодексом Российской Федерации необходимости в установлении данных обстоятельств.

Кроме того, обязанность налогоплательщика самостоятельно предоставить документы, подтверждающие наличие смягчающих ответственность обстоятельств НК Российской Федерации также не предусмотрена, так как исследование данного вопроса при вынесении решения о привлечении к налоговой ответственности возлагается на налоговый орган (суд), и при необходимости данные органы вправе истребовать, подтверждающие те или иные обстоятельства, документы.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о применении налоговым органом достаточных мер для установления смягчающих ответственность обстоятельств.

Все доводы кассационной жалобы были предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка. В соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция не имеет полномочий исследовать и устанавливать новые обстоятельства дела, а также не вправе переоценивать доказательства, которые были предметом исследования в суде первой и апелляционной инстанций.

Иных выводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом обстоятельства и выводы, в кассационной жалобе не приведено.

При таких обстоятельствах у суда кассационной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены обжалуемых судебных актов.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановил:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 03.07.2009 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2009 по делу N А65-12335/2008 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 2 декабря 2009 г. N А65-12335/2008

Текст постановления предоставлен Федеральным арбитражным судом Поволжского округа по договору об информационно-правовом сотрудничестве

Документ приводится с сохранением орфографии и пунктуации источника

Документ приводится в извлечении: без указания состава суда, рассматривавшего дело, и фамилий лиц, присутствовавших в судебном заседании