Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28 января 2008 г. N Ф08-8888/07-3337А "Согласно пункту 2 статьи 366 НК РФ налогоплательщик обязан зарегистрировать в налоговом органе каждый объект налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения" (извлечение)

Справка

Индивидуальный предприниматель Тонаканян Сергей Артушевич (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Темрюкскому району Краснодарского края (далее - налоговая инспекция) от 13.06.07 N 4352 дсп о привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания 90 тыс. рублей штрафа.

Решением суда от 25.10.07 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу об обоснованности привлечения предпринимателя к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в трехкратном размере ставки налога на игорный бизнес.

Законность и обоснованность судебного акта апелляционной инстанцией не проверялись.

В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой обратился предприниматель, который просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт. Заявитель жалобы указывает на отсутствие у него документов, подтверждающих право собственности на помещение, расположенное по адресу: ст. Запорожская, ул. Ленина, 19; на отсутствие в материалах дела доказательств подготовленности игровых автоматов к использованию для проведения азартных игр. Предприниматель также ссылается на отсутствие в его действиях нарушений, предусмотренных статьей 129.2 Налогового Кодекса Российской Федерации, и на то, что налоговой инспекцией нарушены требования статьи 101.4 Кодекса.

В отзыве на кассационную жалобу налоговая инспекция указывает на то, что кассационная жалоба предпринимателя является не обоснованной и не подлежащей удовлетворению.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, рассмотрев материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав предпринимателя, считает, что решение суда следует отменить, дело направить на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

В соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, принятых арбитражным судом, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Как видно из материалов дела, 21.02.07 налоговая инспекция провела проверку зала игровых автоматов, расположенного по адресу: ст. Запорожская, ул. Ленина, 19, в связи с чем составила протокол осмотра от 21.02.07 N 064. Согласно данному протоколу в момент проведения осмотра в помещении игрового зала находились 3 исправных (в рабочем состоянии) игровых автомата (N 2253, 2255, 2286) и 1 исправный (в нерабочем состоянии) игровой автомат N 2283, в запертом на замок помещении, находящемся в данном здании, обнаружены 3 игровых автомата в нерабочем состоянии (N 2185, 2266, 2254). Налоговая инспекция установила отсутствие регистрации этих игровых автоматов и отсутствие лицензии на право осуществления деятельности по организации и содержанию игорных заведений.

Решением от 13.06.07 N 4352 дсп предприниматель привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания 90 тыс. рублей штрафа.

Основанием для принятия оспариваемого решения послужили сделанные в ходе осмотра помещений игрового зала выводы о нарушении пунктов 2 и 3 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 365 Кодекса налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

На основании пункта 1 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на игорный бизнес признается игровой автомат. В соответствии со статьей 364 Кодекса под игровым автоматом понимается специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.

Согласно пункту 2 статьи 366 Кодекса налогоплательщик обязан зарегистрировать в налоговом органе каждый объект налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Налогоплательщик в силу пункта 3 названной статьи Кодекса обязан также зарегистрировать в налоговых органах любое изменение количества объектов налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения.

Нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 либо пунктом 3 статьи 366, влечет взыскание штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения (пункт 7 статьи 366 Кодекса).

Как разъяснено в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.01.07 N 116, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

В силу статьи 129.2 Кодекса (вступила в силу с 01.01.07 на основании Федерального закона от 27.07.06 N 137-ФЗ) нарушение налогоплательщиком порядка регистрации в налоговых органах объектов обложения налогом на игорный бизнес либо порядка регистрации изменений количества названных объектов влечет взыскание штрафа в трехкратном (шестикратном - если более одного раза) размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на орган, который принял решение.

Между тем согласно подпункту 7 пункта 2 статьи 99 Кодекса в протоколе осмотра должны быть указаны выявленные при производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства.

В акте проверки от 28.02.07 N 1273 только указано, что в зале установлены и находились в рабочем состоянии игровые автоматы.

Суд первой инстанции не установил, были ли в момент проверки игровые автоматы подключены к электрической сети, находились ли они в рабочем состоянии и могли ли использоваться участниками азартных игр. В материалах дела отсутствуют доказательства подготовленности игровых автоматов к использованию для проведения азартных игр.

Следовательно, в акте проверки от 28.02.07 N 1273 и протоколах не указаны существенные обстоятельства, свидетельствующие о совершении предпринимателем правонарушения, предусмотренного пунктом 7 статьи 366 Кодекса.

На основании пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" организация и содержание тотализаторов и игорных заведений подлежат лицензированию. Порядок лицензирования определяется Положением о лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 15.07.2002 N 525.

С 1 января 2007 года вступил в силу Федеральный закон N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", которым определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации (за исключением отдельных положений, относящихся к лицензированию указанной деятельности и вступающих в силу с 30 июня 2009 года). Государственное регулирование осуществляется путем установления обязательных требований и ограничений, предъявляемых к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений и игорных зон.

Законом установлено, что организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

Пунктом 6 статьи 16 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" предусмотрено право владельцев игорных заведений, не отвечающих требованиям частей 1 и 2 настоящей статьи, осуществлять свою деятельность до 1 июля 2007 года.

Суд первой инстанции не оценил доводы предпринимателя о том, что с 1 января 2007 года у него, как у индивидуального предпринимателя отсутствует обязанность по подаче заявления в налоговую инспекцию о регистрации игрового автомата, поскольку налоговый орган с 1 января 2007 года не имеет право регистрировать игровой автомат и выдавать свидетельство о регистрации индивидуальным предпринимателям и физическим лицам.

Кроме того, суд первой инстанции не исследовал довод предпринимателя о принадлежности помещения, в котором проводилась налоговая проверка, тому, что незарегистрированные игровые автоматы, обнаруженные налоговой инспекцией, не принадлежат предпринимателю и им не устанавливались, не проверил доводы о том, что на момент привлечения к налоговой ответственности статус индивидуального предпринимателя он утратил.

Поскольку судебный акт принят по неполно исследованным обстоятельствам, без учета и оценки всех имеющихся в деле доказательств, в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда следует отменить, дело направить на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду надлежит устранить допущенные нарушения и оценить все имеющиеся в деле доказательства.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.10.07 по делу N А15-15818/2007-56/268 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28 января 2008 г. N Ф08-8888/07-3337А "Согласно пункту 2 статьи 366 НК РФ налогоплательщик обязан зарегистрировать в налоговом органе каждый объект налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения"

Текст постановления предоставлен Федеральным арбитражным судом Северо-Кавказского округа по договору об информационно-правовом сотрудничестве

Документ приводится с сохранением орфографии и пунктуации источника

Документ приводится в извлечении: без указания состава суда, рассматривавшего дело, и фамилии лиц, присутствовавших в судебном заседании