Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 8 февраля 2005 г. N Ф08-242/05-92А "Налоговый орган необоснованно привлек налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога с продаж за период 2000-2001г., поскольку пунктом 5 Постановления Конституционного суда РФ от 30 января 2001 г. N 2-П признано недопустимым привлечение правоприменительными органами налогоплательщиков к ответственности за налоговые правонарушения, связанные с обязанностью уплачивать налог с продаж" (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа
от 8 февраля 2005 г. N Ф08-242/05-92А
"Налоговый орган необоснованно привлек налогоплательщика
к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ
за неуплату налога с продаж за период 2000-2001г., поскольку пунктом 5
Постановления Конституционного суда РФ от 30 января 2001 г. N 2-П
признано недопустимым привлечение правоприменительными органами
налогоплательщиков к ответственности за налоговые правонарушения,
связанные с обязанностью уплачивать налог с продаж"
(извлечение)

Предприниматель без образования юридического лица Уханова Н.М. (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения ИМНС России по г. Нальчику (далее - налоговая инспекция) от 22.10.03 N 2 о привлечении к налоговой ответственности в виде 39 587 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и начислении 167 943 рублей недоимки и 56 859 рублей пени по налогам.

Решением суда от 28.01.04, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 13.10.04, оспариваемое решение налоговой инспекции признано недействительным.

Судебные акты мотивированы тем, что в сложившихся правоотношениях предприниматель фактически осуществлял розничную торговлю, подпадающую под действие законодательства о едином налоге на вмененный доход, в связи с чем начисление ему недоимки по налогам, пени за их неуплату и привлечение его к налоговой ответственности произведены налоговым органом неправомерно.

Налоговая инспекция обратилась с кассационной жалобой на указанные судебные акты, в которой просит их отменить и принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований. Налоговый орган отмечает, что продавец в розничной торговле обязан использовать контрольно-кассовую технику, по накладным предпринимателя товар был реализован за наличный расчет ООО ТПП "Универмаг Продукты", ООО ТПП Универмаг г. Прохладный, магазину N 95. Суд не исследовал предмет спора, характер деятельности заявителя.

Предприниматель представил отзыв на кассационную жалобу, в котором считает обжалуемые судебные акты законными и обоснованными и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Изучив материалы дела и рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что обжалованные судебные акты подлежат частичной отмене по следующим основаниям.

Налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2000 по 31.12.02. Из акта от 02.10.03 следует, что в 2001 - 2002 годах предприниматель продавал алкогольную продукцию физическим и юридическим лицам и уплачивал при этом единый налог на вмененный доход.

По результатам проверки принято решение от 22.10.03 N 2 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 16 724 рублей штрафа за неуплату НДС, 3 147 рублей штрафа за неуплату налога с продаж, 7 064 рублей штрафа по единому социальному налогу, 6 652 рублей штрафа по налогу на доходы физических лиц. Ему начислено 83 622 рубля недоимки и 33 508 рублей пени по НДС, 15 737 рублей недоимки и 8 364 рубля пени по налогу с продаж, 35 322 рубля недоимки и 6 001 рубль пени по единому социальному налогу, 33 262 рубля недоимки и 8 986 рублей пени по налогу на доходы физических лиц.

Удовлетворяя требование предпринимателя о признании данного решения недействительным, судебные инстанции исходили из того, что предприниматель, осуществлял розничную торговлю в 2001 - 2002 годах, в связи с чем являлся плательщиком единого налога на вмененный доход.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 31.07.98 N 148-ФЗ "О един6ом налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" (далее - Федеральный закон N 148-ФЗ) и положениями Закона Кабардино-Балкарской Республики от 31.03.99 N 10-РЗ "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности" и Закона Кабардино-Балкарской Республики от 25.08.01 N 88-РЗ "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности" (далее - Законы Кабардино-Балкарской Республики о едином налоге на вмененный доход) плательщиками налога признаются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие розничную торговлю.

Налогоплательщики, осуществляющие одновременно розничную и оптовую торговлю в магазинах, обязаны обеспечить раздельное ведение учета оптового и розничного товарооборота. При этом с дохода от розничной торговли уплачивают единый налог, а по оптовой торговле налоги уплачиваются по общей системе налогообложения.

При оценке вида деятельности предпринимателя суду надлежало учесть, что согласно статье 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.10.97 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъяснено, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина - предпринимателя. Однако если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле - продаже.

Исходя из положений Налогового кодекса Российской Федерации, разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации реализацию товаров юридическим лицам и предпринимателям следует рассматривать как розничную торговлю, подпадающую под действие Федерального закона N 148-ФЗ и Закона Кабардино-Балкарской Республики о едином налоге на вмененный доход, если данный товар приобретается указанными лицами для целей, не связанных с осуществлением ими предпринимательской деятельности.

С учетом изложенного деятельность предпринимателя не может быть отнесена к розничной торговле, так как систематическая продажа юридическим лицам, основным видом деятельности которых является продажа товаров населению, и предпринимателям значительного количества алкогольной продукции и других продовольственных товаров, предназначенных исключительно для потребления физическими лицами, однозначно свидетельствует о том, что они не подлежали использованию для личного, семейного, домашнего или иного использования покупателями заявителя, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Кроме того, из накладных и товарных чеков предпринимателя видно, что товар передавался предпринимателю Хачетловой, ООО ТПП "Универмаг Продукты", ООО ТПП Универмаг г. Прохладный, ООО "Дамыгъэ", муниципальным унитарным предприятиям "Магазин N 96" и "Магазин N 95", магазину N 46 АООТ "Продтовары" на реализацию. Данные обстоятельства подтверждаются также объяснительной запиской предпринимателя Ватутина В.В. и актами встречной проверки ООО "Дамыгъэ", МУП "Магазин N 96" и "Магазин N 95", магазина N 46 АООТ "Продтовары".

Апелляционная инстанция, признавая объяснительные ненадлежащими доказательствами по делу, не учла, что одной из форм проведения налогового контроля, в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации, является участие свидетеля, объяснения которого служат доказательством установленных налоговой проверкой фактов.

Ссылка судебных инстанций на отсутствие договоров между предпринимателем и покупателями как на обязательный признак оптовой торговли является несостоятельной.

В соответствии с пунктом 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из договора и иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Согласно пункту 1 статья 433 Гражданского кодекса Российской Федерации договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

Письменные договоры поставки между сторонами не заключались, однако имеющиеся в деле накладные и товарные чеки с отметками о принятии товаров при отсутствии иных документов можно рассматривать как подтверждение факта направления покупателям оферты и ее принятия указанными лицами.

Таким образом, вывод налогового органа о том, что предприниматель осуществлял оптовую торговлю, и доходы от нее подлежат налогообложению в общеустановленном порядке, является обоснованным, в том числе и по взысканию задолженности и пени по налогу с продаж. Поскольку в соответствии со статьей 2 Закона Кабардино-Балкарской Республики от 24.03.99 N 9-РЗ "О налоге с продаж", действовавшего в период, за который произведена проверка (2000-2001 годы), объектом налогообложения по данному налогу признавалась стоимость товаров (работ, услуг), реализуемых в розницу или оптом за наличный расчет.

Следовательно, судебные акты приняты с неправильным применением закона, в связи с чем подлежат частичной отмене с отказом в удовлетворении заявления предпринимателя в данной части.

Вместе с тем налоговый орган необоснованно привлек налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога с продаж.

Конституционный Суд Российской Федерации в пункте 2 резолютивной части Постановления от 30.01.01 N 2-П признал не соответствующими Конституции Российской Федерации положения пункта 3 статьи 20 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" и установил, что данные положения должны быть приведены в соответствие с Конституцией Российской Федерации и во всяком случае утрачивают силу не позднее 01.01.02. Пунктом 5 того же постановления признано недопустимым привлечение правоприменительными органами налогоплательщиков к ответственности за налоговые правонарушения, связанные с обязанностью уплачивать налог с продаж, с учетом смысла примененных норм.

При указанных обстоятельствах у налоговой инспекции отсутствовали основания для начисления штрафа за неуплату налога с продаж. Поэтому судебные акты в части признания недействительным оспариваемого решения в части начисления 3 147 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату в спорном периоде налога с продаж являются законными и отмене не подлежат.

В остальной части судебные акты следует отменить как принятые без учета требований норм материального права. Решение налогового органа в части начисления 16 724 рублей штрафа за неуплату НДС, 7 064 рублей штрафа по единому социальному налогу, 6 652 рублей штрафа по налогу на доходы физических лиц, 83 622 рублей недоимки и 33 508 рублей пени по НДС, 15 737 рублей недоимки и 8 364 рублей пени по налогу с продаж, 35 322 рублей недоимки и 6 001 рубля пени по единому социальному налогу, 33 262 рублей недоимки и 8 986 рублей пени по налогу на доходы физических лиц, соответствует действующему налоговому законодательству, поэтому судебные инстанции неправомерно признали его недействительным в указанной части.

Согласно требованиям статей 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с предпринимателя следует взыскать 2 тысячи рублей государственной пошлины за рассмотрение дела в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение от 28.01.04 и постановление апелляционной инстанции от 13.10.04 Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики по делу N А20-5338/03 оставить без изменения в части признания недействительным решения ИМНС России по г. Нальчику от 22.10.03 N 2 о взыскании 3 147 рублей штрафа за неуплату налога с продаж.

В остальной части судебные акты отменить. В отменной части в удовлетворении заявления отказать.

Взыскать с предпринимателя Ухановой Н.М., г. Нальчик, 2 тысячи рублей государственной пошлины по делу в федеральный бюджет Российской Федерации.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Для просмотра актуального текста документа и получения полной информации о вступлении в силу, изменениях и порядке применения документа, воспользуйтесь поиском в Интернет-версии системы ГАРАНТ: