Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 25 июня 2007 г. N А74-734/2007 Арбитражный суд признал незаконным решение Межрайонной инспекции ФНС N 2 по Республике Хакасия о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности в части предложения уплатить НДС, пеню по НДС, привлечения к налоговой ответственности за неуплату НДС в виде штрафа, предложения уплатить единый социальный налог, пеню по единому социальному налогу и привлечения к налоговой ответственности за неуплату единого социального налога в виде штрафа, поскольку оспариваемое решение нарушает права заявителя в связи с несоответствием положениям статей 44, 75, пункта 5 статьи 78, пункта 1 статьи 122, пункта 3 статьи 241 НК РФ (извлечение)

Решение Арбитражного суда Республики Хакасия
от 25 июня 2007 г. N А74-734/2007
(извлечение)

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 21 июня 2006 г.

Полный текст решения составлен 25 июня 2006 г.

Индивидуальный предприниматель Осинкин Игорь Иванович (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным в части решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия от 29 декабря 2006 г. N 12-43/2-89/1288 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

В ходе судебного разбирательства по делу предприниматель неоднократно уточнял оспариваемую сумму доначисленных налогов, пени и налоговых санкций. В конечном итоге требования заключаются в оспаривании решения в части:

- доначисления НДС, начисления пени и привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату налога в связи с нарушениями, указанными в пункте 2.1.4. решения, в том числе: НДС за 2 квартал 2004 г., - 76 637 руб. 55 коп., НДС за 4 квартал 2004 г. - 3 661 руб. 20 коп., штраф за 2 квартал 2004 г. -15 327 руб. 51 коп., штраф за 4 квартал 2004 г. -732 руб. 20 коп., НДС за 3 квартал 2005 г. - 92 288 руб., - штрафа за 3 квартал 2005 г.- 18 457 руб. 60 коп., пеня - 48 478 руб. 51 коп.,

- доначисления налога на доходы физических лиц за 2003 г. - 5 039 руб. 51 коп., штрафа за неуплату данного налога - 1007 руб. 90 коп. (п.2.2.1.7),

- доначисления налога на доходы физических лиц за 2004 г. - 2 644 руб. 06 коп., штрафа за неуплату данного налога - 528 руб. 81 коп., (п.2.2.2.6.),

- доначисления налога на доходы физических лиц за 2005 г. - 1 330 руб. 31 коп., штрафа за неуплату данного налога - 266 руб. 06 коп. (п.2.2.3),

- начисления пени за неуплату налога на доходы физических лиц в сумме 1 830 руб. 94 коп.,

- доначисления единого социального налога за 2003 г. - 10320 руб. 89 коп., штрафа за неуплату данного налога-1 214руб. 67коп. (п.2.3.1.),

- доначисления единого социального налога за 2004 г. - 131 568 руб. 42 коп., штрафа за неуплату данного налога - 20 074 руб. 58 коп., (п.2.3.2.),

- доначисления единого социального налога за 2005 г. - 78 879 руб. 70 коп., штрафа за неуплату данного налога -11 058 руб. 62 коп. (п.2.3.3.),

- начисления пени по единому социальному налогу - 21 622 руб.

В ходе судебного разбирательства налоговая инспекция согласилась с ошибочным доначислением НДС за 2-ой квартал 2004 г. в сумме 76 637 руб. 55 коп., пени - 21 557 руб. 14 коп., штрафа за неуплату данного налога - 15 327 руб. 51 коп., начисления НДС за 3-ий квартал 2005 г. в сумме 92 288 руб., пени - 15 778 руб. 36 коп. и штрафа за неуплату данного налога - 18 457 руб. 60 коп., доначисления НДС за 3-ий квартал 2005 г. в сумме 92 288 руб., штрафа в сумме 18 457 руб. 60 коп., доначисления единого социального налога за 2003 и 2005 г.г., единого социального налога за 2004 г. частично, полагает, что ЕСН за 2004 г. должен быть начислен в сумме 38 690 руб. (федеральный бюджет), 400 руб. (в Федеральный фонд ОМС), 9 900 руб. (Территориальный фонд ОМС), штраф за неполную уплату единого социального налога за 2004 г. с учетом переплаты налога должен составлять 252 руб. 41 коп. (в федеральный бюджет), 536 руб. 78 коп. (Территориальный фонд ОМС), пеня - 371 руб. 27 коп. (федеральный бюджет) и 503 руб. 79 коп. (Территориальный фонд ОМС).

В остальной части налоговая инспекция требования не признала, считает решение законным и обоснованным.

Заслушав представителей сторон и исследовав доказательства по делу, арбитражный суд установил следующее:

Межрайонной ИМНС N 2 по Республике Хакасия проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя, в ходе которой установлена неполная уплата налога на добавленную стоимость, единого социального налога и налога на доходы физических лиц. По результатам проверки составлен акт от 08.09.2006 г. N 12-43/71 дсп/76.

Предпринимателем представлены возражения на акт выездной налоговой проверки, с учетом которых руководителем налоговой инспекции принято решение от 13.10.2006 г. N 12-49/5 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налоговым органом у контрагента предпринимателя - ООО "Коусак" были дополнительно истребованы документы и установлено, что предпринимателем не полностью учтены в качестве налоговой базы по НДС, ЕСН и НДФЛ суммы, полученные от ООО "Коусак" в качестве оплаты за реализованные товары (выполненные работы, оказанные услуги).

По результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля составлена справка и принято решение от 29.12.2006 г. N 12-43/2-891288, в соответствии с которым предпринимателю с учетом выявленных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля нарушений доначислены налоги: НДС, ЕСН и НДФЛ, начислена пеня и он привлечен к налоговой ответственности за неуплату указанных налогов.

Оспаривая решение в части, предприниматель считает, что налоговым органом неправомерно под видом дополнительных мероприятий налогового контроля фактически в нарушение положений статей 87 и 89 Налогового кодекса Российской Федерации проведена повторная налоговая проверка, в связи с чем доначисление налогов - НДС (в 4 квартале 2004г.), ЕСН (2003-2005 г.г.) и НДФЛ (2003-2005 г.г.) по нарушениям, выявленным в ходе проведения данных мероприятий, начисление пени и привлечение к налоговой ответственности является неправомерным. Кроме того, предприниматель полагает, что решение не соответствует положениям статей 44, 88 и пункта 3 статьи 241 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку налоговым органом некорректно исследованы его налоговые декларации по НДС за 2-ой квартал 2004 г. и 3-ий квартал 2005 г. и сделан неверный расчет НДС за указанные налоговые периоды, а при доначислении ЕСН (2003-2005 г.г.) применены неверные налоговые ставки.

Оценив доводы сторон и представленные в их обоснование доказательства, арбитражный суд пришел к выводу о том, что требования предпринимателя подлежат частичному удовлетворению.

Налог на добавленную стоимость (НДС).

Как следует из пунктов 2.1.3 и 2.1.6 решения, предприниматель неверно заполнил налоговые декларации по НДС за 2 квартал 2004 г. и 3 квартал 2005 г., в результате чего налоговым органом был доначислен налог в сумме 76 637 руб. 55 коп. и 92 288 руб. соответственно. Предприниматель считает решение в указанной части незаконным, поскольку неправильное заполнение налоговых деклараций не привело к неуплате налога, предпринимателем уплачен в бюджет налог за 2 квартал 2004 г. в сумме 76 668 руб., а по декларации за 3 квартал 2005 г. обязанность по уплате налога фактически отсутствует.

В соответствии с пунктом 1 статьи 44 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по уплате налога или сбора возникает при наличии оснований, установленных Налоговым кодексом или иным актом законодательства о налогах и сборах.

По смыслу положений статьи 75 и пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации начисление пени и привлечение к ответственности за неуплату (неполную уплату) налога возможно лишь при наличии фактической недоимки в бюджет.

В ходе судебного разбирательства налоговой инспекцией фактически признано ошибочным доначисление НДС, начисление пени и привлечение предпринимателя к налоговой ответственности за неполную уплату НДС во 2-ом квартале 2004 г. и 3-ем квартале 2005 г. (пояснения от 24.05.2007 г.)

В соответствии с частью 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Таким образом, требования предпринимателя относительно признания незаконным решения в части доначисления НДС, пени, привлечения к ответственности за неуплату налога во 2 квартале 2004 г. и 3 квартале 2005 г. в связи с несоответствием его положениям статей 44, 75 и пункта 2 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации подлежат удовлетворению.

Требования предпринимателя о признании незаконным решения налоговой инспекции в части доначисления НДС за 4 квартал 2004 г. в сумме 3 661 руб. 20 коп., начисления пени в сумме 11 143 руб. и привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату НДС в сумме 732 руб. 20 коп. удовлетворению не подлежат.

Как следует из обстоятельств дела, указанные суммы начислены в связи с нарушениями, установленными в результате дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых налоговым органом у контрагента предпринимателя - ООО "Коусак" дополнительно были истребованы документы, подтверждающие оплату предпринимателю поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), и путем сопоставления указанных документов, книги продаж предпринимателя и кассовой книги ООО Коусак" установлено, что предприниматель не отразил в книге продаж полученную от общества 11.10.2004 г. оплату за аренду жилого помещения 9000 руб. (в т.ч. 1 372 руб. 88 коп.) и за аренду автомобилей - 15 000 руб. (в т.ч. НДС - 2 288 руб. 14 коп.), не исчислил с указанной суммы и не уплатил в бюджет НДС в сумме 3 661 руб.02 коп.

Факт получения денежных средств от ООО "Коусак" и невключения их в налоговую базу по НДС подтверждается материалами проверки и предпринимателем не оспаривается.

Арбитражным судом признан необоснованным довод предпринимателя о нарушении налоговым органом положений статей 87 и 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 87 Налогового кодекса Российской Федерации запрещается проведение повторных выездных налоговых проверок по одним и тем же налогам, подлежащим уплате или уплаченным налогоплательщиком за уже проверенный налоговый период.

В соответствии с пунктом статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев, если иное не установлено данной статьей.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона "О налоговых органах Российской Федерации" одной из главных задач налоговых органов является контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган правомочен проводить налоговые проверки в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.

Статьей 87 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено проведение налоговыми органами камеральных и выездных налоговых проверок налогоплательщиков. При этом если при проведении камеральных и выездных налоговых проверок возникает необходимость получения информации о деятельности налогоплательщика (плательщика сбора), связанной с иными лицами, налоговым органом могут быть истребованы у этих лиц документы, относящиеся к деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора) (встречная проверка).

Пунктом 1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по результатам выездной налоговой проверки не позднее двух месяцев после составления справки о проведенной проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки, подписываемый этими лицами и руководителем проверяемой организации либо индивидуальным предпринимателем, либо их представителями.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей до 01.01.2007 г.) руководитель (заместитель руководителя) налогового органа по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки вправе вынести решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Налоговым законодательством не определен перечень мероприятий, относящихся к дополнительным мероприятиям налогового контроля. Формы налогового контроля перечислены в главе 14 Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно пункту 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ, действовавшей на момент проведения проверки и принятия оспариваемого решения) налоговая проверка является одной из форм налогового контроля.

Следовательно, проведение дополнительных мероприятий налогового контроля допускается во всех формах, предусмотренных данной главой Кодекса, в том числе путем проведения встречных налоговых проверок.

По смыслу положений подпункта 3 пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации дополнительные мероприятия налогового контроля не являются продолжением налоговой проверки и повторной налоговой проверкой, и имеют своей задачей подтвердить либо опровергнуть результаты выездной налоговой проверки, а также доводы, приведенные налогоплательщиком в возражениях на акт проверки.

Вместе с тем нормами Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрено ограничение рамок дополнительных мероприятий налогового контроля исследованием исключительно доводов налогоплательщика. Ни Кодексом, ни иными нормативными правовыми актами также не установлено, что дополнительные мероприятия налогового контроля должны быть направлены только на закрепление фактов нарушения налогового законодательства, зафиксированных в акте выездной налоговой проверки, и что новые факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе этих мероприятий, не могут быть приняты во внимание руководителем налогового органа при вынесении окончательного решения по результатам выездной налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 12 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) индивидуальные предприниматели выбирают способ определения момента определения налоговой базы и уведомляют об этом налоговые органы налоговые органы в срок до 20-го числа месяца, следующего за соответствующим календарным годом.

Из содержания акта выездной налоговой проверки, решения о проведении мероприятий налогового контроля, справки по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и решения усматривается, что первоначально по итогам выездной налоговой проверки налоговый орган произвел доначисление НДС исходя из налоговой базы, установленной по моменту отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг), поскольку предприниматель не сообщил налоговому органу о выбранном им моменте определения налоговой базы по НДС.

При рассмотрении разногласий предпринимателем был представлен приказ об учетной политике и даны пояснения, согласно которым в проверяемом периоде им применялся способ определения налоговой базы по НДС - по мере поступления оплаты за реализованные товары (работы, услуги). В целях проверки доводов, приведенных предпринимателем в разногласиях, было назначено проведение дополнительных мероприятий налогового контроля, в том числе, исследование дополнительных документов, подтверждающих поступление оплаты за реализованные предпринимателем товары.

По итогам проведения указанных мероприятий составлена справка, экземпляр которой вручен предпринимателю. Решение о привлечении к налоговой ответственности принято с учетом рассмотрения результатов дополнительных мероприятий и поступивших от предпринимателя дополнительных разногласий.

Как следует из справки, составленной по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговым органом были исследованы документы, дополнительно представленные в рамках встречной проверки ООО "Коусак".

Довод предпринимателя о том, что все документы ООО Коусак", включая документы, подтверждающие оплату товаров (работ, услуг), приобретенных у предпринимателя Осинкина И.И., имелись у налогового органа в момент проведения выездной налоговой проверки, не подтверждены надлежащими доказательствами.

В соответствии с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 20.02.2001 г. N 3-П, налогоплательщик, злоупотребляющий предоставленными ему налоговым законодательством правами, не может рассчитывать на такую же судебную защиту своего права, как добросовестный налогоплательщик.

Арбитражным судом установлено, что в ходе налоговой проверки 15.06.2006 г. предпринимателем Осинкиным И.И. даны письменные пояснения, из которых следует, что книги учета доходов и расходов за 2003-2005 годы им не велись, доходы собирались путем заполнения ведомости по первичным документам банка, а расходы собирались в реестре расходов и книгах покупок. Таким образом, предприниматель предоставил неполные сведения относительно способов получения оплаты от контрагентов, сокрыв информацию о получении от контрагента ООО "Коусак" наличных денежных средств через кассу.

Предпринимателем в нарушение пункта 12 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации не были предоставлены в налоговый орган сведения о выбранном им в подвергнутых налоговой проверке периодах моменте определения налоговой базы.

При таких обстоятельствах у арбитражного суда отсутствуют основания для вывода о несоблюдении налоговым органом положений статьи 87 Налогового кодекса Российской Федерации и нарушении прав предпринимателя.

По налогу на доходы физических лиц (НДФЛ).

Как следует из пунктов 2.2.1.7, 2.2.2.6 и 2.2.3.6. оспариваемого решения, в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом было установлено, что предприниматель не отразил в составе доходов суммы, полученные от ООО "Коусак" в 2003 г. - по расходным кассовым ордерам N 83/2 от 05.06.2003 г. - 22 708 руб. 64 коп (без НДС - 18 923 руб. 87 коп.), N 87/2 от 16.06.2003 г. - 23 809 руб. 52 коп. (без НДС -19.841 руб.)- за выполненные субподрядные работы, в 2004 г. - по расходно-кассовым ордерам N 129 от 11.10. 2004 г. - 9000 руб. (без НДС -7 627 руб. 12 коп.) - за аренду жилого помещения, N 130 от 11.10.2004 г. - 15 000 руб. (без НДС - 12 711 руб. 86 коп.) - за аренду автомобиля, в 2005 г. - по расходному кассовому ордеру N 97 от 26.05.2005 г. - 20 000 руб. (без НДС - 16 949 руб. 15 коп) - за аренду жилого помещения под офис. В результате указанного нарушения предпринимателем занижена налоговая база по налогу на доходы физических лиц в 2003 г. - на сумму 38 765.руб. 14 коп., в 2004 г. - на сумму 20 338 руб.98 коп., в 2005 г. - на сумму 16 949 руб. 15 коп. и не уплачен налог за 2003 г. - в сумме 5 039 руб. 47 коп., в 2003 г. - в сумме 2 644 руб. 06 коп., в 2005 г. - в сумме 2 203 руб. 39 коп.

Предприниматель оспаривает произведенное налоговым органом доначисление по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля НДФЛ, а также привлечение к налоговой ответственности за неполную уплату данного налога и начисление пени в том числе в суммах: за 2003 г. - 5 039 руб. 51 коп. (НДФЛ), 1007 руб. 90 коп. (штраф), 2004 г. - 2 644 руб. 06 коп. (НДФЛ), 528 руб. 81 коп. (штраф), 2005 г. - 1 330 руб. 31 коп. (НДФЛ), 266 руб. 06 коп. (штраф), а также пеню, начисленную в связи с доначислением НДФЛ по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля - 1 830 руб. 94 коп.

При этом предпринимателем не отрицается факт получения выручки и неуплаты налога и не оспаривается арифметическая правильность расчетов налога, налоговых санкций и пени.

Выводы арбитражного суда по доводам предпринимателя относительно несоответствия решения положениям статей 87 и 89 Налогового кодекса Российской Федерации изложены арбитражным судом выше в связи с оценкой решения в части налога на добавленную стоимость.

С учетом данного обстоятельства оснований для признания незаконным решения в части доначисления НДФЛ, пени и налоговой санкции за неуплату данного налога не имеется.

По единому социальному налогу (ЕСН).

Предприниматель оспаривает решение налоговой инспекции в части доначисления ЕСН за 2003 г. - 10 320 руб. 89 коп., за 2004 г. - 131 568 руб. 42 коп., за 2005 г. - 78 879 руб. 70 коп., привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 1214 руб. 67 коп. (за 2003 г.), 20 074 руб. 58 коп. (за 2004 г.), 11 058 руб. 62 коп. (за 2005 г.), а также начисления пени в сумме 21 622 руб. Предприниматель не согласен с увеличением налоговой базы в связи с нарушениями, установленными в результате проведения дополнительных мероприятия налогового контроля, а также с расчетом доначисленного налога, полагает, что налоговым органом применены неверные налоговые ставки. Кроме того, предприниматель полагает, что при определении суммы налога к уплате в бюджет за 2004 и 2005 г.г. налоговым органом не учтена переплата по налогу.

В ходе судебного разбирательства налоговый орган согласился с расчетом налога, произведенным предпринимателем в соответствии с налоговыми ставками, предусмотренными пунктом 3 статьи 241 Налогового кодекса Российской Федерации, признал ошибочным сделанный в решении вывод о неуплате ЕСН за 2003 и 2005 г. Налоговый орган также согласился с расчетом налога за 2004 г., произведенным предпринимателем, однако, полагает, что учет переплаты по налогу за 2003 г. невозможен в связи с отсутствием соответствующего заявления предпринимателя.

Из расчетов, произведенных предпринимателем, усматривается, что в представленных им в налоговый орган декларациях по ЕСН за 2003 и 2005 г.г. сумма налога, подлежащего уплате в бюджет, была завышена в связи с неправильным применением налоговых ставок, в связи с чем возникла переплата по налогу, в том числе за 2003 г. - в сумме 23 28 руб. 39 коп. (федеральный бюджет), 857 руб. 27 коп. (Федеральный фонд ОМС), 11 473 руб. 62 коп. (Территориальный фонд ОМС). Указанное обстоятельство было признано налоговым органом.

Согласно расчету предпринимателя, признанному налоговым органом правильным, сумма доначисленного налога за 2004 г. составляет 38 960 руб. 37 коп. (федеральный бюджет), 400 руб. (Федеральный фонд ОМС), 9900 руб. (Территориальный фонд ОМС).

Арбитражным судом признаны обоснованными доводы предпринимателя о том, что при определении суммы, подлежащей доплате предпринимателем в бюджет за 2004 г., подлежит учету переплата по налогу за 2003 г.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлении от 28.02.2001 г. N 5 (п.42) "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение к налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога.

В этой связи, при решении вопроса о наличии состава правонарушения, предусмотренного статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, определении оснований возникновения ответственности за неуплату (неполную уплату) налога арбитражным судом указано на необходимость учета факта переплаты определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде, при условии, что ранее данная переплата не была зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу.

Довод налогового органа об отсутствии у налогового органа полномочий по самостоятельному (без заявления налогоплательщика) зачету переплаты по налогам является несостоятельным.

Как следует из пункта 5 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей на момент принятия оспариваемого решения) направление излишне уплаченной суммы налога на погашение недоимки, если эта сумма направляется в тот же бюджет (внебюджетный фонд), в который был направлена излишне уплаченная сумма налога, производится не только по заявлению налогоплательщика, но и по решению налогового органа.

С учетом вышеизложенного арбитражный суд полагает, что при определении размера обязанности предпринимателя по уплате в бюджет ЕСН налоговый орган должен был учесть имеющуюся у него переплату по налогу в предыдущем налоговом периоде.

С учетом переплаты недоимка в бюджет по ЕСН за 2003, 2005 г.г. отсутствовала, а недоимка по ЕСН за 2004 г. имелась лишь в федеральный бюджет в сумме 15 679 руб. 98 коп., сумма пени, начисленная в соответствии с положениями статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога, составляет 3 324 руб. 15 коп, сумма штрафа за неуплату налога согласно пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации -3136руб.

Таким образом, решение налогового органа в части предложения уплатить ЕСН в сумме 10 320 руб. (за 2003 г.), 131 568 руб. 42 коп. (за 2004 г.), 78 879 руб. 70 коп. (за 2005 г.), начисления пени в сумме 21 622 руб., привлечения в налоговой ответственности за неполную уплату налога в сумме 1214 руб. 67 коп. (за 2003 г.), 20 074 руб. 58 коп. (за 2004 г.), 11 058 руб. 62 коп. (за 2005 г.) не соответствует положениям пункта 5 статьи 78, пункта 3 статьи 241 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку решение налогового органа в части, признанной несоответствующей положениям Налогового кодекса Российской Федерации, нарушает права заявителя, в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК Российской Федерации оно подлежит признанию незаконным.

Государственная пошлина по заявлению составляет 100 руб., по заявлению о принятии обеспечительных мер - 1000 руб. и в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям, в том числе: на налоговую инспекцию - в сумме 1013 руб. 08 коп., на предпринимателя - в сумме 86 руб. 92 коп.

Поскольку предпринимателем государственная пошлина уплачена в полном объеме, а для возврата из бюджета государственной пошлины основания отсутствуют, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1013 руб. 08 коп. подлежат взысканию с налоговой инспекции в пользу предпринимателя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия от 29 декабря 2006 г. N 12-43/2-89/1288 в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 168 925 руб. 55 коп., пеню по налогу на добавленную стоимость - 37 335 руб. 50 коп., привлечения к налоговой ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 33 785 руб. 11 коп., предложения уплатить единый социальный налог в сумме 220 769 руб. 01 коп., пеню по единому социальному налогу в сумме 21 622 руб., привлечения к налоговой ответственности за неуплату единого социального налога в виде штрафа в сумме 32 347 руб. 87 коп. в связи с несоответствием его положениям статей 44, 75, пункта 1 статьи 122, пункта 3 статьи 241 Налогового кодекса Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

2. Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасии, находящейся по адресу: Советский микрорайон, д.30, г.Саяногорск, в пользу индивидуального предпринимателя Осинкина Игоря Иавновича, проживающего по адресу: д.7, кв. 13, пгт Черемушки, г.Саяногорск, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1013 руб. 08 коп.

3. Выдать исполнительный лист после вступления в законную силу.

Настоящее решение может быть обжаловано в течение месячного срока со дня его принятия в апелляционную инстанцию Арбитражного суда Республики Хакасия либо путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев после вступления решения в законную силу через Арбитражный суд Республики Хакасия.