Незаконный игорный бизнес в Тульской области: арбитражная практика

12 июля в 12-00 часов состоялось интернет-интервью с председателем четвертого судебного состава судебной коллегии по рассмотрению споров, возникающих из административных правонарушений Арбитражного суда Тульской области Драченом Артемом Васильевичем.

Тема интернет-интервью: "Незаконный игорный бизнес в Тульской области: арбитражная практика".

Ведущая - Надежда Кузнецова (ООО "Гарант-Тула")

Ведущая: Добрый день уважаемая интернет-аудитория. Мы начинаем интернет-интервью. Разрешите представить – Артема Васильевича Драчена, председателя четвертого судебного состава судебной коллегии по рассмотрению споров, возникающих из административных правонарушений Арбитражного суда Тульской области.

К моменту начала проведения интернет-интервью поступили интересные вопросы, которые мы сегодня рассмотрим.

Тема нашей беседы "Незаконный игорный бизнес в Тульской области: арбитражная практика".

Прежде чем перейти к вопросам касающихся темы интервью, Артем Васильевич, поясните, пожалуйста, что такое Игорное заведение и Азартная игра.

Драчен А.В.: Исходя из положений ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации":

игорное заведение - здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг;

азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Ведущая: Какие существуют критерии определения предпринимательской деятельности, как деятельности по организации и проведению азартных игр?

Драчен А.В.: Ответ на данный вопрос кроется в вышеприведенном определении азартной игры. В силу ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Под соглашением здесь не обязательно понимается документ, составленный в письменной форме. Организатор азартных игр публично предлагает делать ставки и с помощью различных процедур (игрового оборудования, онлайн игр, лотерейного оборудования) определяет выигрыш.

Ведущая: Каким образом статья 171 УК РФ "Незаконное предпринимательство" распространяется на игорные заведения? При каких условиях предпринимателя, занимающейся незаконной игорной деятельностью привлекают к уголовной ответственности, а при каких к административной ответственности. От чего это зависит? Считаете ли вы рациональным в условиях запрета игорной деятельности вне игорных зон, внесение поправок в пункт 1 статьи 171 УК РФ: изъятие слов "без специального разрешения", в результате чего наступление уголовной ответственности за организацию азартных игр во многих случаях стало невозможным?

Драчен А.В.: Исходя из компетенции арбитражных судов, сформулированной в главе 4 АПК РФ, мы не рассматриваем дела о привлечении граждан к уголовной ответственности. В связи с этим считаю не вполне корректным комментировать вопросы, в коих не являюсь специалистом. Привлечение к уголовной ответственности – прерогатива судов общей юрисдикции, думаю, им и следует адресовать вопросы, касающиеся квалификации действий в соответствии с Уголовным кодексом РФ.

В отношении предпринимателей могу пояснить, что в силу ст. 2.4 КоАП РФ они несут административную ответственность как должностные лица. Вина предпринимателя определяется как для физического лица на основании положений ст. 2.2 КоАП РФ в виде умысла или неосторожности. Разграничение между уголовной и административной ответственностью проводится по размеру извлеченного дохода.

Ведущая: Когда Арбитражный суд Тульской области впервые рассмотрел дело, связанное с привлечением организаторов азартных игр к административной ответственности?

Драчен А.В.: В сентябре 2009 года.

Ведущая: Как часто Арбитражному суду Тульской области приходится выносить решения об отказе в привлечении лиц к административной ответственности за организацию азартных игр? И почему?

Драчен А.В.: Подробной статистики не ведется. Вместе с тем практика рассмотрения таких дел складывалась неоднозначно.

Изначально вопрос о возможности квалификации подобных правонарушений по ч.2 ст14.1 КоАП РФ выносился на рассмотрение Научно-консультативного совета при Федеральном арбитражном суде Центрального округа. Вопрос был сформулирован следующим образом: Возможно ли привлечение лица, осуществляющего деятельность по проведению азартных игр под прикрытием стимулирующей лотереи, к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ? Каковы критерии, позволяющие квалифицировать осуществляемую деятельность, как направленную на проведение азартных игр?

В ходе непростого обсуждения НКС при ФАС Центрального округа сформулировал ответ, который формировал судебную практику по таким спорам до разрешения схожего дела Президиумом ВАС РФ.
Согласно позиции НКС при ФАС Центрального округа проведение прямо запрещенной деятельности, на которую не выдается специальное разрешение (лицензия), не может быть квалифицировано как осуществление деятельности без лицензии. Административная ответственность по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ наступать не может.

При этом речь может идти о наличии в действиях лица, осуществляющего деятельность по проведению азартных игр, состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, или иного состава административного правонарушения, в том числе в соответствии с Законами субъектов Российской Федерации.

Учитывая данную позицию, наш суд отказывал в привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАп РФ за осуществление игорной деятельности.

С 05.10.2010 г. практика формировалась под влиянием позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, сформулированной в постановлении Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 г. №5889/10.

ВАС РФ указал, что запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, и после указанного постановления имели место случаи отказа в привлечении к административной ответственности по данной категории дел, хотя значительно реже. Необходимо отметить тенденцию, что случаи отказа в привлечении к ответственности встречаются реже и реже, что сопряжено с повышением качества фиксации доказательств административными органами.

Ведущая: Какие Вы можете назвать основные причины отказа в привлечении к административной или уголовной ответственности, лиц занимающихся незаконной азартной деятельностью?

Драчен А.В.: Ввиду того, что в практике суда имели место решения об отказе в привлечении к административной ответственности за незаконное осуществление азартных игр после формирования позиции Президиума ВАС РФ и вследствие ряда публикаций в СМИ Арбитражным судом Тульской области был проведен анализ всех подобных решений.

Процессуальные нарушения, допущенные административным органом при сборе доказательств, равно как процессуальные нарушения при составлении протокола об административном правонарушении составляют наибольшее количество из оснований для отказа в привлечении к административной ответственности.

Также были выявлены случаи направления в суд административных материалов после истечения срока давности привлечения к административной ответственности (ст.4.5 КоАП РФ), либо незадолго до их истечения. В силу ст.4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к ответственности по рассматриваемой категории дел составляет 3 месяца.

Судопроизводство по таким делам осуществляется арбитражным судом в соответствии с §1 главы 25 АПК РФ. Срок судопроизводства составляет два месяца (ч.1 ст.205 АПК РФ).

По данной категории дел арбитражный суд должен осуществить подготовку дела к судебному разбирательству с проведением предварительного заседания, провести судебное заседание в суде первой инстанции. О совершении указанных процессуальных действий должны извещаться лица, участвующие в деле.

Требования ч.1 ст.121 АПК РФ предусматривают извещение лиц о судебном разбирательстве не позднее чем за 15 дней (рабочих) до его начала.

В такой ситуации заявление и материалы дела об административном правонарушении должны направляться в суд в срок, достаточный для осуществления всех предписанных процессуальных действий. Позднее поступление дела в суд, наличие в заявлении и приложенных документах дефектов, являющихся основанием для оставления заявления без движения, процессуальные нарушения и иные дефекты при получении доказательств по делу об административном правонарушении – вот основные причины, которые служат основанием для отказа в привлечении соответствующих лиц к административной ответственности.

Ведущая: Каким образом эти проблемы решаются в Тульской области?

Драчен А.В.: По итогам анализа судебной практики Арбитражного суда Тульской области было подготовлено письмо, которое в дальнейшем мы направили Губернатору Тульской области, руководителю УВД по Тульской области, Прокурору Тульской области. В письме анализировались те недостатки поступающих в суд материалов, следствием которых является вынесение решения об отказе в привлечении лиц к административной ответственности.

Президиум Арбитражного суда Тульской области на примере одного из разрешенных в суде дел проиллюстрировал подходы к доказыванию правонарушений в сфере игорной деятельности и оценке доказательств.

Данная ситуация рассматривалась 11.05.2011 г. на совещании у губернатора Тульской области с участием правоохранительных органов. По результатам принято распоряжение №450-рг, направленное на разрешение существующих проблем. В частности им предписывалось УВД по Тульской области проводить анализ всех решений об отказе в привлечении к административной ответственности.

Анализ судебной практики по подобным делам размещен на сайте Арбитражного суда Тульской области: http://tula.arbitr.ru/welcome/show/633200044/265.

На сегодняшний день также имеют место случаи ненадлежащего оформления материалов административными органами по фиксации и доказыванию события правонарушения. Согласно приказу председателя Арбитражного суда Тульской области копии всех решений, которыми отказано в удовлетворении требований о привлечении к административной ответственности за незаконную игорную деятельность направляются руководителям правоохранительных органов и в Администрацию Тульской области.

Ведущая: Существует ли на сегодняшний день судебная практика по привлечению лиц к уголовной или административной ответственности, которые занимаются организацией и проведением азартных игр с использованием сети "Интернет"?

Драчен А.В.: Насчет практики привлечения к уголовной ответственности вопрос необходимо адресовать судам общей юрисдикции. Что касается административной ответственности – то да, подобные случаи существуют и к административной ответственности привлекаются лица, осуществляющие деятельность по проведению азартных игр путем предоставления доступа к соответствующим сайтам в сети Интернет.

Ведущая: Является ли онлайн игра, например покер онлайн, азартной игрой?

Драчен А.В.: В последнее время широкое распространение получила практика осуществления азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет". Организаторы такой деятельности часто приводят доводы об отсутствии фактов проведения азартных игр и настаивают лишь на платном использовании интернет-ресурсов, в том числе онлайн игр (неазартных). В такой ситуации фиксация процесса и результата игры, цели ее осуществления, имеют первостепенное значение.

Для квалификации игры в качестве азартной следует дать оценку самому игровому процессу. Основным обстоятельством является наличие соглашения о выигрыше.

Следует последовательно оценивать как процесс внесения и получения денежных средств, так и саму процедура осуществления игры, ее характер, изменение денежных средств на лицевом счете игрока в ходе ее проведения, процесс получения выигрыша (если таковой состоялся).

Об осуществлении игорной деятельности может свидетельствовать комплекс мероприятий:
1. обеспечивающих заключение соглашений о выигрыше, основанных на риске, в том числе прием денежных средств, передаваемых потенциальными участниками азартной игры ее организатору и служащих условием участия в азартной игре;
2. определение результатов азартной игры;
3. выплата или передача выигрыша.

Если мы выявим все условия, подпадающие под определение азартной игры, которое я приводил выше, то мы будем иметь дело с запрещенной азартной игрой.

Ведущая: Какие доказательства должны представить правоохранительные органы в суд для привлечения организатора онлайн игр к ответственности?

Драчен А.В.: По указанной категории дел административному органу необходимо доказать всю процедуру осуществляемого игрового процесса в целях подтверждения факта заключения соглашения о выигрыше. Фиксация процесса и результата игры, цели ее осуществления, имеют первостепенное значение.

КоАП РФ содержит целый "арсенал" доказательств, которыми может быть подтверждено событие административного правонарушения и средств к их получению. Неукоснительное соблюдение процессуальных норм и широкое использование всех предоставленных возможностей позволит полноценно доказать факт совершения лицом правонарушения.

Ключевыми доказательствами по указанным делам являются протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (ст.27.8 КоАП РФ), объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей (ст.26.3 КоАП РФ).

Свидетельские показания, в случае подробного описания всех процессов, очевидцем которых являлось опрошенное лицо, играют весьма значимую роль при подтверждении факта внесения денежных средств (ставки), получения выигрыша, а также описания игрового процесса (азартности игры, осуществления ее с целью получения выигрыша).

В качестве свидетелей должны выступать исключительно лица, не заинтересованные в исходе дела.
Протоколы осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, в силу ст.27.8 КоАП РФ должны составляться в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. Нарушение указанной нормы влечет невозможность использования протокола осмотра в качестве доказательства по делу.

В целях более объективного и полного отражения события правонарушения желательно использование предоставленной в ч.3 ст.27.8 КоАП РФ возможности по осуществлению фотосъемки и видеозаписи всех обстоятельств проводимого осмотра.

Ведущая: Сегодня проводят разного рода так называемые "стимулирующие лотереи". Относится ли этот вид к азартной игре?

Драчен А.В.: Формально – нет. Вместе с тем, под прикрытием проведения стимулирующих лотерей, как правило, осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр.

Критерии, позволяющие квалифицировать осуществляемую деятельность, как направленную на проведение азартных игр были сформулированы Арбитражным судом Тульской области следующим образом:
1) Отсутствие определенных на стадии изготовления выигрышных лотерейных билетов либо единовременного розыгрыша призового фонда между всеми участниками лотереи;
2) отсутствие четко определенного призового фонда, сформированного за счет организатора лотереи;
3) определение размера выигрыша без участия организатора лотереи случайным образом с помощью игрового оборудования, отвечающего понятию "игровой автомат", сформулированному в п.18 ст.4 Федерального закона №244-ФЗ;
4) возможность получения выигрыша в денежном выражении.

На сегодняшний день в соответствии с ч.8 ст.3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" проведение стимулирующих лотерей с помощью механических, электрических, электронных или иных технических устройств, используемых для определения выигрышей, призов и (или) подарков, в том числе в денежных и натуральных показателях, запрещено.

Ведущая: Сегодня остро встает вопрос о применении санкций в виде конфискации предмета административного правонарушения в области организации и проведения азартных игр. Поясните, пожалуйста, в чем заключается сложность вопроса?

Драчен А.В.: Дело в том, что практически во всех случаях, оборудование, с помощью которого осуществляется игорная деятельность, не принадлежит правонарушителю, а находится в его пользовании на основании договора аренды или иных договоров.

У суда возник вопрос, необходимо ли привлекать к участию в деле и в каком статусе собственника предмета административного правонарушения (игрового оборудования) и возможно ли применение данной санкции в такой ситуации.

По аналогично ситуации высказался Конституционный Суд РФ в постановлении от 25.04.2011 N 6-П "По делу о проверке конституционности части 1 статьи 3.7 и части 2 статьи 8.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "СтройКомплект".

При обсуждении вопроса на НКС при Федеральном арбитражном суде Центрального округа была выработана следующая позиция:

Согласно части 1 статьи 3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей. Конфискация назначается судьей. Данная норма не содержит исключений в отношении принадлежности орудия совершения правонарушения лицу, привлекаемому к ответственности.

В силу части 3 статьи 3.7 КоАП РФ не является конфискацией изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета административного правонарушения подлежащих в соответствии с федеральным законом возвращению их законному собственнику.

Таким образом, в административном законодательстве конфискация орудия совершения административного правонарушения как вид наказания не применяется лишь в случае, если соответствующее имущество находилось во владении правонарушителя незаконно; во всех остальных случаях предполагается, что орудие или предмет совершения административного правонарушения может быть конфисковано независимо от того, принадлежит оно правонарушителю на праве собственности или нет.

В целях всестороннего, полного, объективного и своевременного выяснения обстоятельств совершения административного правонарушения должностное лицо, уполномоченное на возбуждение дела об административном правонарушении, составляет протокол, в который подлежат занесению сведения, необходимые для разрешения дела; если в протоколе об административном правонарушении не отражены сведения и обстоятельства, необходимые для разрешения дела об административном правонарушении (их перечень является открытым), судья вправе при подготовке к рассмотрению дела истребовать необходимые дополнительные материалы (о чем выносится соответствующее определение), а при рассмотрении дела - установить необходимые обстоятельства, вызвав в качестве свидетеля лицо, которому они могут быть известны (часть 1 статьи 25.6, часть 2 статьи 28.2 и пункт 2 части 1 статьи 29.4 КоАП Российской Федерации).

Цель приведенных законоположений в процессе производства по делу об административном правонарушении, - прежде всего установление вины правонарушителя или ее отсутствия. Вместе с тем они предоставляют возможность определить и собственника имущества, послужившего орудием совершения административного правонарушения (если оно не принадлежит правонарушителю), а также характер их взаимоотношений с правонарушителем.

Возможность привлечения к участию в деле об административном правонарушении в качестве свидетеля собственника подлежащего конфискации орудия совершения или предмета правонарушения подтверждена правовой позицией Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 25.04.2011 №6-П.

Ведущая: Расскажите, пожалуйста, что такое игорная зона. Функционируют ли игорные зоны в настоящее время?

Драчен А.В.: Игорная зона - часть территории Российской Федерации, которая предназначена для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и границы которой установлены в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Игорные зоны могут быть созданы на территории Алтайского края, Приморского края, Калининградской области и Краснодарского края.

Вопрос функционирования данных зон в настоящее время не входит в предмет моего профессионального интереса, поскольку никоим образом не влияет на разрешение обсуждаемых сегодня дел. Думаю, в большей степени он должен интересовать граждан, желающих законно поиграть в азартные игры.

Ведущая: Решается ли, по вашему мнению, задача государства по борьбе с незаконным игорным бизнесом с помощью игорных зон?

Драчен А.В.: Сам факт принятия Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" свидетельствует о той значимости, которую придает государство упорядочению осуществления азартных игр.

Вместе с тем до сегодняшнего дня мы наблюдаем картину, когда все попытки властей воспрепятствовать осуществлению незаконного игорного бизнеса были не вполне эффективны.

Дело в том, что из общей теории права мы помним тезис, согласно которому исполнение любой нормы должно быть обеспечено государством. В данном случае обеспечение исполнения нормы в отношении организаторов азартных игр лежит в плоскости ответственности, административной или уголовной. Возможность иного стимулирования, например материального, исключена, поскольку такой бизнес приносит большие доходы и как любой высокодоходный бизнес легко уходит в "тень" с введением законодательных ограничений.

Аналогичную картину мы наблюдали и с игорным бизнесом. Все мы помним, что на месте бывших игорных заведений открылось масса клубов, осуществляющих стимулирующую лотерею. Затем наступила пора интернет-клубов.

Вместе с тем, медленно, но верно дело движется. Ведь придание такой деятельности статуса нелегальной, совершенствование процедур привлечения к ответственности, в конечном итоге, должны достичь своего результата.

Ведущая: Считаете ли вы, что в связи со сложностями применения статьи 14.1 КоАП РФ, необходимо принятие поправок, в результате чего будут четко определены условия привлечения к административной ответственности за проведение азартных игр?

Драчен А.В.: Безусловно. Неоднозначность судебной практики, сложность квалификации правонарушений по осуществлению незаконного игорного бизнеса породили необходимость изменения законодательства и установления государством четких механизмов обеспечения исполнения норм закона в виде административной и уголовной ответственности.

Насколько мне известно, такой пакет поправок внесен на рассмотрение Государственной Думы РФ. Законопроект предполагает установление уголовной ответственности за незаконную деятельность по организации и проведению азартных игр, а также административной ответственности за нарушение требований к осуществлению деятельности по организации и проведению азартных игр, за участие в азартных играх, заведомо организованных и проводимых без соответствующего разрешения.

Ведущая: В мае и июне этого года внесены изменения в Федеральный закон № 244-ФЗ о госрегулировании деятельности по организации и проведении азартных игр. Поясните, пожалуйста, что эти изменения несут нового?

Драчен А.В.: Изменения, внесенные Федеральным законом от 04.05.2011 г. №99-ФЗ являются в большей степени техническими, поскольку признается утратившей силу ст.17 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в связи с принятием нового Закона о лицензировании.
Изменения, внесенные Федеральным законом от 13.06.2011 N 133-ФЗ конкретизируют понятие части игорного заведения, а также вносят уточнения в Закон в отношении работы тотализаторов, а именно – их пунктов приема ставок.

Данные изменения не затрагивают те ситуации, о которых мы вели сегодня речь и не влекут изменений в практике привлечения к административной ответственности лиц, незаконно осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр.

Ведущая: Артем Васильевич, большое спасибо вам за подробные ответы для интернет-аудитории. Желаем вам дальнейших профессиональных успехов.