Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 5 сентября 2005 г. по делу N А29-10228/2004а Указав на то обстоятельство, что при вынесении решения первой инстанцией не рассмотрен вопрос о доначислении ЕСН, пеней и штрафа по нему с выплат в пользу физических лиц, суд округа отменил обжалуемый акт нижестоящей инстанции в части признания недействительным решения налогового органа о доначислении данного налога и направил дело на новое рассмотрение (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа
от 5 сентября 2005 г. по делу N А29-10228/2004а
(извлечение)

Индивидуальный предприниматель обратилась в Арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании частично недействительным решения Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам (в настоящее время - Инспекция Федеральной налоговой службы, далее по тексту - Инспекция, налоговый орган) от 15.11.2004 N 16-05/50.

Решением суда от 14.05.2005 заявленное требование удовлетворено частично: решение Инспекции от 15.11.2004 N 16-05/50 признано недействительным в части привлечения Предпринимателя к ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на доходы физических лиц в сумме 54 834 рублей, по единому социальному налогу в сумме 39 897 рублей 68 копеек, по налогу на добавленную стоимость в сумме 709 942 рублей 22 копеек, по целевому сбору на содержание милиции в сумме 2 791 рубля 14 копеек, по единому социальному налогу для лиц, производящих выплаты в пользу физических лиц, в сумме 674 742 рублей 41 копейки; по пункту 1 статьи 122 Кодекса по единому налогу на вмененный доход в сумме 37 448 рублей 80 копеек, по налогу на доходы физических лиц в сумме 6 104 рублей 80 копеек, по единому социальному налогу в сумме 9 241 рубля 44 копеек, по налогу на добавленную стоимость в сумме 78 605 рублей 24 копеек, по целевому сбору на содержание милиции в сумме 279 рублей 98 копеек, по единому социальному налогу с начисленных выплат в пользу физических лиц в сумме 78 989 рублей 67 копеек; по статье 123 Кодекса в сумме 104 326 рублей 60 копеек; по пункту 1 статьи 126 Кодекса в сумме 8 050 рублей; в части доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 189 413 рублей, налога на доходы физических лиц в сумме 30 524 рублей, единого социального налога в сумме 46 207 рублей 22 копеек, налога с продаж в сумме 7 092 рублей 60 копеек, налога на добавленную стоимость в сумме 425 816 рублей 20 копеек, целевого сбор на содержание милиции в сумме 1 399 рублей, налога на доходы физических лиц с выплат в пользу наемных работников и других физических лиц в сумме 522 928 рублей, единого социального налога с начисленных доходов в пользу наемных работников в сумме 394 948 рублей 38 копеек; в части начисления пеней по единому налогу на вмененный доход в сумме 57 021 рубля 80 копеек, по налогу на доходы физических лиц в сумме 1 277 рублей 97 копеек, по единому социальному налогу в сумме 5 038 рублей 46 копеек, по налогу с продаж в сумме 5 971 рубля 65 копеек, по налогу на добавленную стоимость в сумме 149 336 рублей 76 копеек, по целевому сбору на содержание милиции в сумме 458 рублей 60 копеек, по налогу на доходы физических лиц с выплат в пользу наемных работников в сумме 195 912 рублей 84 копеек, по единому социальному налогу с начисленных выплат в пользу физических лиц в сумме 141 551 рубля 51 копейки. В удовлетворении остальной части заявленного требования отказано.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

Инспекция не согласилась с принятым по делу судебным актом в части признания ее решения недействительным и обратилась в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суд неправильно применил статью 1 Федерального закона "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности"; статьи 2, 14 Закона Республики Коми "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности"; статьи 3, 31, 82, 100, 101, пункт 1 статьи 146, пункт 5 статьи 227, пункты 1, 4 статьи 229, пункт 3 статьи 237, пункт 5 статьи 244, статью 253, пункты 1, 2 статьи 346, подпункт 5 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации; пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 3 Закона Республики Коми "О налоге с продаж"; пункт 2 Положения о целевом сборе на содержание милиции и пожарной охраны, утвержденного решением Совета Муниципального образования "Город Сыктывкар" от 16.06.2000 N 11/06-118; пункт 2.1 Положения о порядке исчисления и уплаты целевого сбора на содержание милиции, утвержденного решением Совета Муниципального образования "Город Сыктывкар" от 21.02.2002 N 29/02-319; статьи 9, 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В обоснование своей позиции налоговый орган приводит следующие доводы. В рассматриваемый период Предприниматель осуществлял деятельность в сфере изготовления и реализации мебели для юридических лиц, а также для индивидуальных предпринимателей для дальнейшего использования мебели последними в своей предпринимательской деятельности, что подтверждается материалами дела. Данная деятельность подлежит налогообложению в общеустановленном порядке, поэтому сумма налога на доходы физических лиц доначислена Предпринимателю на законных основаниях. Неустранимых сомнений и неясностей при разрешении данного вопроса, по мнению Инспекции, не имеется.

Налоговый орган также полагает, что он правомерно произвел расчет среднесписочной численности работающих на основании трудовых договоров, данных "Книги учета" и объяснений физических лиц, так как Предприниматель не исполнил обязанность по надлежащему ведению учета рабочего времени каждого работника, состоящего с ним в трудовых отношениях. Свой расчет среднесписочной численности работающих Предприниматель ни в Инспекцию, ни в суд не представил. Тетрадь с названием "Книга учета" и объяснения физических лиц - работников Предпринимателя получены в рамках оперативно-розыскной деятельности и в силу пункта 3 статьи 36 Налогового кодекса Российской Федерации были направлены в налоговый орган. Процедура изъятия названных документов, согласно решению Сыктывкарского городского суда от 22.10.2004, не признана незаконной, поэтому эти документы являются допустимыми доказательствами по делу.

Кроме того, заявитель указывает на то, что заработная плата выдавалась работникам в размере, превышающем размер, установленный трудовым договором, что подтверждается данными "Книги учета". Исчисление и уплату налога на доходы физических лиц с данных выплат Предприниматель не производил, как и с сумм арендной платы, выплаченных гражданке Стратоновой Е.В. по договору аренды нежилого помещения, которая статуса предпринимателя не имела. Предприниматель также не исполнил обязанность по надлежащему оформлению с некоторыми работниками трудовых договоров, что привело к неуплате единого социального налога. Налоговые декларации по единому социальному налогу в налоговый орган не представлены. Заявитель полагает, что им в решении о привлечении Предпринимателя к налоговой ответственности изложены все обстоятельства дела, послужившие основаниями для доначисления налога с продаж. В части начисления целевого сбора на содержание милиции суд не оценил характер допущенных нарушений, не исследовал представленные документы.

Представители налогового органа доводы, приведенные в кассационной жалобе, в судебном заседании поддержали.

Предприниматель, надлежащим образом извещенная о времени и месте рассмотрения жалобы представителя в судебное заседание не направила, отзыв на кассационную жалобу не представила.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 14 часов 30.08.2005 до 16 часов 05.09.2005.

Законность принятого Арбитражным судом Республики Коми решения проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекция провела выездную налоговую проверку индивидуального предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2001 по 31.12.2003. В ходе проверки налоговый орган установил, что Предприниматель осуществлял деятельность по ремонту, изготовлению и реализации мебели как физическим лицам, так и юридическим лицам, а также индивидуальным предпринимателям для использования мебели в предпринимательской деятельности. При исчислении единого налога на вмененный доход по деятельности в сфере изготовления и реализации мебели физическим лицам выявлены расхождения по физическому показателю - численности работающих, а также уменьшение в 2003 году суммы налога на суммы страховых взносов, исчисленных с доли выручки, которая не относится к деятельности, облагаемой названным налогом, в результате чего допущена неуплата налога на вмененный доход в общей сумме 189 413 рублей. Проверяющие также установили неуплату налога на доходы физических лиц сумме 30 524 рублей, единого социального налога в сумме 51 256 рублей 22 копеек, налога на добавленную стоимость в сумме 425 816 рублей 20 копеек, целевого сбора на содержание милиции, на благоустройство территории, на нужды образования и другие цели в сумме 2 281 рубля 90 копеек с деятельности по изготовлению и реализации мебели юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям для использования ее в предпринимательской деятельности, которая единым налогом на вмененный доход не облагается.

Кроме того, проверяющие выявили неуплату налога с продаж за период с января по май 2001 года в сумме 7 082 рублей со стоимости товара, реализованного предпринимателю Поздеевой Л.Г. за наличный расчет; неисчисление, неудержание и неперечисление в бюджет налога на доходы физических лиц с доходов в пользу физических в сумме 522 928 рублей, в том числе в связи превышением сумм заработной платы, выплаченных Предпринимателем своим работникам по сравнению с суммами заработной платы, отраженными в лицевых счетах и платежных ведомостях, и с дохода, выплаченного гражданке Стратоновой Н.В. в виде арендной платы; неуплату единого социального налога с выплат, начисляемых в пользу физических лиц в сумме 394 948 рублей 38 копеек. Предприниматель также не представил налоговые декларации по перечисленным налогам.

Результаты проверки отражены в акте от 18.10.2004 N 16-05, на основании которого руководитель Инспекции вынес решение от 15.11.2004 N 16-05/50 о привлечении индивидуального предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов за неуплату единого налога на вмененный доход в сумме 37 448 рублей 80 копеек, налога на доходы физических лиц в сумме 13 130 рублей 60 копеек, единого социального налога в сумме 10 251 рубля 25 копеек, налога на добавленную стоимость в сумме 78 605 рублей 24 копеек, целевого сбор на содержание милиции в сумме 376 рублей 34 копеек, единого социального налога с начисленных доходов в пользу физических лиц в сумме 93 079 рублей 67 копеек; по пункту 2 статьи 119 Кодекса в виде штрафов за несвоевременное представление налоговых деклараций по налогу на доходы физических лиц в сумме 54 834 рублей, по единому социальному налогу в сумме 39 897 рублей 68 копеек, по налогу на добавленную стоимость в сумме 709 942 рублей 22 копеек, по целевому сбору на содержание милиции в сумме 2 791 рубля 14 копеек, по единому социальному налогу для лиц, производящих выплаты в пользу физических лиц, в сумме 674 742 рублей 41 копейки; по статье 123 Кодекса в виде штрафа в размере 104 326 рублей 60 копеек и по пункту 1 статьи 126 Кодекса в виде штрафа в размере 8 050 рублей. В решении Предпринимателю также предложено перечислить в бюджет неуплаченные суммы налогов и соответствующие им суммы пеней.

Предприниматель частично не согласилась с решением налогового органа и обратилась с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Частично удовлетворяя заявленное требование, Арбитражный суд Республики Коми руководствовался статьей 3 Федерального закона "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности"; статьей 2 Закона Республики Коми "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности"; Общероссийским классификатором услуг населению ОК 002-93 (ОКУН), утвержденным постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 N 163 (в редакции от 01.07.2003); пунктом 7 статьи 3, статьей 11, пунктом 1 статьи 24, подпунктом 13 пункта 1 статьи 31, пунктом 1 статьи 45, статьей 75, пунктом 3 статьи 101, пунктом 6 статьи 108, пунктом 2 статьи 119, пунктом 1 статьи 122, статьей 123, пунктом 1 статьи 126, пунктом 2 статьи 223, пунктами 4, 6, 9 статьи 226, статьей 227 Налогового кодекса Российской Федерации; статьями 2, 3 Гражданского кодекса Российской Федерации; статьей 1 Федерального закона от 31.07.1998 "О внесении изменений и дополнений в статью 20 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации"; пунктом 1 статьи 2 Закона Республики Коми "О налоге с продаж"; определением Конституционного Суда Российской Федерации от 14.01.2003 N 129-О; постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 30.01.2001 N 2-П; статьями 64, 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд исходил из того, что налоговый орган не доказал, что мебель, реализованная предпринимателям, использовалась последними в предпринимательской деятельности. Документы, полученные в рамках оперативно-розыскной деятельности и представленные в подтверждение численности работников и размера выплаченной заработной платы, во внимание не приняты в связи с тем, что порядок проведения оперативных действий нарушен. В отношении доначисления налога с продаж суд указал на несоответствие обстоятельств, выявленных в ходе проверки, выводам, изложенным в решении о привлечении к налоговой ответственности. В части доначисления налога на доходы физических лиц с доходов в пользу физических лиц суд также пришел к выводу о недоказанности налоговым органом факта совершения вменяемого Предпринимателю налогового правонарушения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа считает, что она подлежит частичному удовлетворению исходя из следующего.

Согласно статье 3 Закона Российской Федерации "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" (действовавшего в 2001, 2002 годах) плательщиками названного налога являются юридические лица и (или) физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сферах, указанных в данной норме и, в частности, в сфере оказания бытовых услуг физическим лицам (ремонт обуви, изделий из кожи, меха, пошив и ремонт одежды, ремонт часов и ювелирных изделий; ремонт бытовой техники и предметов личного пользования, ремонт и изготовление металлических изделий, ремонт машин, оборудования и приборов, оргтехники и периферийного оборудования, сервисное обслуживание автотранспортных средств и иные бытовые услуги населению, в том числе фото- и киноуслуги, прокат, за исключением проката кинофильмов).

В подпункте "ж" пункта 1 статьи 2 Закона Республики Коми от 30.09.1998 N 34-РЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" (в редакции, действовавшей в 2001, 2002 годах, далее - Закон Республики Коми N 34-РЗ) установлено, что плательщиками единого налога являются юридические лица и физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность на территории Республики Коми в сфере оказания бытовых услуг физическим лицам (ремонт, окраска и пошив обуви; ремонт и пошив одежды, меховых и кожаных изделий, головных уборов, ремонт, вязка и пошив трикотажных изделий; ремонт и техническое обслуживание бытовой радиоэлектронной аппаратуры; ремонт бытовых машин и приборов; ремонт и изготовление металлических изделий; ремонт и сервисное обслуживание автотранспортных средств; изготовление и ремонт мебели, услуги фотоателье и фото-, кинолабораторий; услуги по прокату, за исключением проката кинофильмов; ритуальные услуги, ремонт часов, ремонт оргтехники и периферийного оборудования, химическая чистка).

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (введена в действие с 2003 года), пунктом 13 статьи 2 Закона Республики Коми от 26.11.2002 N 111-РЗ "О введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Республики Коми" (далее - Закон Республики Коми N 111-РЗ) единый налог на территории Республики Коми введен в отношении деятельности по оказанию бытовых услуг, в том числе по изготовлению и ремонту мебели.

Уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает замену уплаты налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога с продаж (в отношении операций, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (статья 1 Закона Российской Федерации "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности", пункт 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации)

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.01.2003 N 129-О указано, что понятия "физические лица" и "индивидуальные предприниматели" в случае, когда последние приобретают товары (работы, услуги) для использования в предпринимательской деятельности (не в связи с личным потреблением), для целей налогообложения не являются тождественными.

Таким образом, если индивидуальный предприниматель приобретает мебель для потребительских целей (не связанных с предпринимательской деятельностью), подлежит применению специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. В случае, если мебель приобретается для использования ее в предпринимательской деятельности, применяется общий режим налогообложения.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В пункте 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

В рассматриваемом случае, как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговый орган вопреки приведенным правовым нормам не представил доказательств того, что мебель, реализованная предпринимателям, использовалась последними при осуществлении предпринимательской деятельности. Следовательно, предприниматель являлась плательщиком единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по изготовлению и реализации мебели индивидуальным предпринимателям и, соответственно, доначисление Предпринимателю налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость и целевого сбора на содержание милиции по указанному виду деятельности в соответствии с общим режимом налогообложения неправомерно.

Согласно пункту 2 статьи 5 Закона Российской Федерации "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности", пункту 4 статьи 5 Закона Республики Коми N 34-РЗ сумма единого налога рассчитывается с учетом ставки, значения базовой доходности, числа физических показателей, влияющих на результаты предпринимательской деятельности, а также повышающих (понижающих) коэффициентов базовой доходности, которые определяются в зависимости от фактов, предусмотренных в данной норме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 14-4 Закона Республики Коми N 34-РЗ физическим показателем в сфере деятельности по оказанию бытовых услуг физическим лицам является численность работающих, которая определяется исходя из средней численности работников за предыдущий налоговый период.

Средняя численность работников определяется в соответствии с Инструкцией по заполнению организациями сведений о численности работников и использовании рабочего времени в формах федерального государственного статистического наблюдения, утверждаемой нормативными правовыми актами Государственного комитета Российской Федерации по статистике (часть 4 статьи 2 Закона Республики Коми N 34-РЗ).

Аналогичный порядок исчисления суммы налога предусмотрен в статье 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 346.27 Кодекса с 2003 года под количеством работников понимается среднесписочная за налоговый период численность работающих с учетом всех работников, в том числе работающих по совместительству.

Как следует из акта налоговой проверки и решения Инспекции о привлечении к налоговой ответственности, налоговый орган вменяет Предпринимателю неуплату единого налога на вмененный доход из-за допущенных расхождений по физическому показателю - численности работающих. При этом Инспекция ссылается на объяснения, полученные от физических лиц - работников предпринимателя, и данные тетради с названием "Книга учета" (сшивка N 11), изъятой в ходе оперативно-розыскных мероприятий.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств, наряду с письменными и вещественными доказательствами, допускаются объяснения лиц, участвующих в деле. При этом доказательства должны отвечать признакам относимости и допустимости, понятия которых содержатся соответственно в статьях 67, 68 Налогового кодекса Российской Федерации.

Использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, не допускается.

Протоколы опросов свидетелей (Куцко С.Р., Лапухина И.В., Полюнаса М.В., Кожевина С.И., Казакова П.Н., Жаровой Е.Ф., Калинина А.Б.), представленные налоговым органом, касались вопроса выплаты заработной платы, однако из них невозможно определить точно: какая сумма, за какой период, с авансами или без авансов выплачена работникам.

Объяснения лиц, с которыми не заключались трудовые договоры, но в ходе проверки налоговым органом исчислены налог, пени и штрафные санкции, Инспекцией не представлены.

Тетрадь с названием "Книга учета" (сшивка N 11) получена в ходе оперативно-розыскных мероприятий. В решении Сыктывкарскго# городского суда от 22.10.2004 (по делу N 2-3097) по заявлению Петровой О.С. в интересах Предпринимателя к прокуратуре г. Сыктывкара и прокуратуре Республики Коми о признании незаконным отказа в удовлетворении жалобы и об обязании должностных лиц устранить допущенные нарушения; к МВД Республики Коми о признании незаконными распоряжения от 09.02.2004 N 18 и действий УНП МВД Республики Коми при изъятии документов, а также обязании вернуть документы; о признании незаконными акта упаковки от 18.02.2004, акта вскрытия упаковки от 24.02.2004, протокола изъятия от 24.02.2004 указано, что сотрудниками Управления при проведении ОРМ составлен акт об изъятии опечатанных в присутствии понятых коробок, в которых в свою очередь находятся папки с документами и только после доставления их в УНП МВД Республики Коми надлежащим образом была составлена опись изъятых документов, тогда как в момент изъятия необходимо было составить документ по установленной законодательством форме, в котором бы отражались все документы, подлежащие изъятию. Указанные обстоятельства в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеют преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора.

В результате этого суд сделал вывод о том, что порядок проведения оперативных действий в рамках оперативно-розыскной деятельности нарушен.

Кроме того, в протоколе изъятия, оформленном 24.02.2004, отражено: сшивка N 11 на 66 листах пронумерована, прошнурована и скреплена печатью ПБЮЛ. Какие документы были изъяты и находились в этой сшивке в протоколе изъятия не указано.

С учетом изложенного Арбитражный суд Республики Коми правомерно не принял указанные документы в качестве доказательств при рассмотрении настоящего дела и сделал правильный вывод о недоказанности налоговым органом, вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации, факта неполной уплаты единого налога на вмененный доход вследствие расхождений по физическому показателю - численности работающих.

Как следует из акта проверки и решения налогового органа, основанием для доначисления единого налога на вмененный доход за 2003 год явилось уменьшение суммы налога на сумму страховых взносов, исчисленных с доли выручки, которая не относится к деятельности, облагаемой названным налогом.

Суд при рассмотрении дела в первой инстанции вопрос о правомерности доначисления единого налога на вмененный доход по указанному основанию не исследовал, поэтому решение Арбитражного суда Республики Коми по настоящему делу в данной части подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение.

Кроме того, материалы дела свидетельствуют о том, что предприниматель помимо деятельности по изготовлению и реализации мебели физическим лицам осуществляла изготовление и реализацию мебели юридическим лицам. Данный вид деятельности не подпадает под обложение единым налогом на вмененный доход, поэтому Предприниматель обязан был исчислять и уплачивать налоги и сборы, в частности налог на доходы физических лиц, единый социальный налог, налог на добавленную стоимость и сбор на содержание милиции, в отношении этого вида деятельности в соответствии с общим режимом налогообложения.

Правомерность доначисления Предпринимателю по результатам налоговой проверки названных налогов и сборов, правильность расчета сумм доначисленных налогов, пеней и штрафов по ним судом также не исследовались. В связи с этим решение суда первой инстанции в этой части также подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение.

Согласно решению Инспекции налоговый орган вменяет предпринимателю неуплату налога с продаж в сумме 7 092 рублей 60 копеек.

Статьей 1 Федерального закона от 31.07.1998 "О внесении изменений в статью 20 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" пункт 1 статьи 20 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы Российской Федерации" дополнен подпунктом "д", которым в перечень региональных налогов введен налог с продаж, а сама статья 20 дополнена пунктом 3, в котором определены плательщики налога с продаж и некоторые его существенные элементы, включая объект налогообложения и налоговую базу, а также права субъектов Российской Федерации по установлению и введению в действие налога с продаж на своих территориях.

23.09.1998 Государственным советом Республики Коми во исполнение пункта 3 статьи 20 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" принят Закон Республики Коми "О налоге с продаж" N 27-РЗ. В его статьях 1, 2, 3, 5 определены круг лиц, являющихся плательщиками налога с продаж, объекты налогообложения, налоговая база, порядок исчисления, уплаты налога и представления расчетов по налогу (налоговых деклараций). В соответствии со статьей 1 данного Закона индивидуальные предприниматели являлись плательщиками налога с продаж.

Решением Верховного Суда Республики Коми от 11.07.2000 по делу N 3-16-2000 Закон Республики Коми "О налоге с продаж" в части определения объекта налогообложения признан противоречащим федеральному законодательству. Определением Верховного Суда Российской Федерации от 05.09.2000 указанное решение оставлено без изменения.

Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 30.01.2001 N 2-П "По делу о проверке конституционности положений подпункта "д" пункта 1 и пункта 3 статьи 20 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" в редакции Федерального закона от 31.07.1998 "О внесении изменений и дополнений в статью 20 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации", а также положений Закона Чувашской Республики "О налоге с продаж", Закона Кировской области "О налоге с продаж" и Закона Челябинской области "О налоге с продаж" в связи с запросом Арбитражного суда Челябинской области, жалобами общества с ограниченной ответственностью "Русская тройка" и ряда граждан" признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее статьям 19 (части 1), 55 (части 3) и 57 положения частей первой, второй, третьей и четвертой пункта 3 статьи 20 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации", а также основанные на них и воспроизводящие их положения Закона Чувашской Республики "О налоге с продаж", Закона Кировской области "О налоге с продаж" и Закона Челябинской области "О налоге с продаж", как не обеспечивающие необходимую полноту и определенность регулирования налога с продаж, что порождает возможность его произвольного истолкования законодателями субъектов Российской Федерации и правоприменительной практикой.

Учитывая, что немедленное признание положений названных норм утратившими силу может повлечь неисполнение соответствующих бюджетов и привести к нарушению прав и свобод граждан, Конституционный Суд Российской Федерации в соответствии с пунктом 12 части первой статьи 75 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" в постановлении N 2-П установил, что указанные положения должны быть приведены в соответствие с Конституцией Российской Федерации и во всяком случае утрачивают силу не позднее 1 января 2002 года.

Таким образом, до указанной даты обязанность по уплате налога с продаж сохранялась.

Согласно пункту 1 статьи 2 Закон Республики Коми "О налоге с продаж" объектом налогообложения по налогу с продаж признается стоимость товаров, реализуемых в розницу или оптом за наличный расчет, в том числе подакцизных товаров.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, предприниматель в период с января по май 2001 года реализовывала предпринимателю Поздеевой Л.Г. за наличный расчет товар. Следовательно, предприниматель была обязана исчислить и уплатить в бюджет налог с продаж со стоимости этого товара, на что правомерно указано налоговым органом в акте налоговой проверки и принятом на основании него решении о привлечении к налоговой ответственности.

Однако акт проверки и решение налогового органа содержат разные суммы налога с продаж, доначисленного по указанному основанию.

В соответствии с пунктом 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения и применяемые меры ответственности.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований настоящей статьи может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом (пункт 6 статьи 101 Кодекса).

В пункте 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по смыслу пункта 6 статьи 101 Кодекса нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным. В данном случае суд оценивает характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции установил, что налоговым органом допущено несоответствие обстоятельств, выявленных в ходе проверки, выводам, изложенным в решении о привлечении к налоговой ответственности, в связи с чем признал решение Инспекции в части доначисления Предпринимателю налога с продаж незаконным.

Данный вывод суда соответствует нормам права и не противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Из материалов дела следует, что предприниматель в проверяемом периоде выступала в качестве налогового агента по исчислению и удержанию из доходов физических лиц, а также перечислению в бюджет налога на доходы физических лиц.

Инспекция по результатам налоговой проверки вменяет Предпринимателю неисчисление, неудержание и неперечисление в бюджет названного налога с заработной платы, выплачиваемой его работникам в размере, превышающем заработную плату, отражаемую в лицевых счетах и платежных ведомостях. При этом налоговый орган ссылается на протоколы опроса свидетелей и данные тетради с названием "Книга учета".

Между тем названные документы исследованы судом и не приняты в качестве доказательств по вышеуказанным основаниям.

При таких обстоятельствах решение Инспекции в этой части также правомерно признано недействительным.

Кроме того, Инспекцией вменяется в вину Предпринимателю неудержание и неперечисление в бюджет налога на доходы физических лиц в сумме 9 750 рублей с выплат в виде арендной платы гражданке Стратоновой Е.В.

Согласно пункту 2 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации исчисление сумм и уплата налога в соответствии с настоящей статьей производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 настоящего Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

В статье 227 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что индивидуальные предприниматели самостоятельно исчисляют и уплачивают налог на доходы физических лиц по суммам доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности.

Из содержания приведенных норм следует, что при разрешении вопроса о наличии либо отсутствии у предпринимателя обязанности по удержанию и перечислению в бюджет названного налога необходимо выяснить, являлась ли гражданка Стратонова Е.В. в период арендных отношения предпринимателем.

Суд первой инстанции установил, что между предпринимателем и гражданкой Староновой Е.В. 15.10.2003 был заключен договор аренды нежилого помещения. Арендная плата составляла 25 000 рублей в месяц и должна была уплачиваться не позднее 16-го числа каждого месяца. В период с 15.10.2003 по 31.12.2003 Стратонова Е.В. получила от Предпринимателя денежные средства в виде арендной платы в размере 75 000 рублей, при этом последняя исчисление и удержание налога на доходы физических лиц при выплате указанного дохода не произвела.

Из установленных судом и отраженных в решении обстоятельств не усматривается, имела гражданка Стратонова Е.В. в спорный период статус предпринимателя или нет.

Поскольку этот вопрос не был выяснен судом при принятии судебного акта, решение суда в данной части подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение.

Из материалов дела, и, в частности из заявления, с которым Предприниматель обратился в арбитражный суд, следует, что решение Инспекции обжаловано в части доначисления единого социального налога с выплат в пользу физических лиц, пеней и штрафов по этому налогу. Однако из решения суда также не усматривается, что данный вопрос был рассмотрен судом первой инстанции.

Решение суда в части признания решения Инспекции в отношении доначисления названного налога, пеней и штрафов подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение от 14.05.2005 Арбитражного суда Республики Коми по делу N А29-10228/2004а в части признания решения Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 15.11.2004 N 16-05/50 недействительным в отношении доначисления единого налога на вмененный доход за 2003 год, пеней и штрафов по этому налогу; налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, сбора на содержание милиции по виду деятельности изготовление и реализация мебели юридически лицам, пеней и штрафов по этим налогам; налога на доходы физических лиц с выплат в пользу физического лица в виде арендной платы, пеней и штрафов по этому налогу; единого социального налога с выплат в пользу физических лиц, пеней и штрафов по этому налогу отменить.

Дело в данной части направить на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда Республики Коми.

В остальной части решение от 14.05.2005 Арбитражного суда Республики Коми по настоящему делу оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.