Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18 августа 2003 г. N А79-245/03-СК1-289 Суд, указав на то, что в имеющихся протоколах осмотра факт завышения торговой площади Предпринимателем не удостоверен, а в протоколах нет сведений о том, что при проведении осмотра присутствовали понятые, отказал в удовлетворении требований налогового органа о взыскании единого налога на вмененный доход, штрафа и пеней

Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа
от 18 августа 2003 г. N А79-245/03-СК1-289

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Чигракова А.И.,

судей Масловой О.П., Шутиковой Т.В.,

без участия представителей сторон,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заявителя - Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Ленинскому району г. Чебоксары на решение от 17.03.2003 и постановление апелляционной инстанции от 19.05.2003 по делу N А79-245/03-СК1-289 Арбитражного суда Чувашской Республики, принятые судьями Степановой В.М., Петровой С.М., Михайловым А.Т., Севастьяновой Л.С., по иску Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Ленинскому району г. Чебоксары к индивидуальному предпринимателю Малову Георгию Ивановичу о взыскании 739 964 рублей 64 копеек и установил:

Инспекция Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Ленинскому району г. Чебоксары (далее - Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Чувашской Республики с иском к индивидуальному предпринимателю Малову Георгию Ивановичу о взыскании недоимки, пеней и налоговых санкций по единому налогу на вмененный доход в сумме 739 964 рублей 64 копеек.

Решением от 17.03.2003 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 19.05.2003 решение оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, Инспекция обратилась в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление Арбитражного суда Чувашской Республики.

Заявитель считает, что суд неправильно применил нормы материального права, а именно статьи 89, 98 Налогового кодекса Российской Федерации (далее Кодекс), пункт 50 Государственного стандарта Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения".

По мнению заявителя, суд необоснованно сделал вывод о том, что при проведении осмотров магазинов "Сахарок", принадлежащих Малову Г.И., отсутствовали понятые. О том, что понятые присутствовали при осмотре, свидетельствуют приложения к протоколам осмотра от 04.12.2002 N 1, 2, 3. Для установления торговой площади магазинов не обязателен ее замер. Доказательствами, свидетельствующими об использовании налогоплательщиком торговой площади, установленной в ходе выездной налоговой проверки, являются объяснения предпринимателя, показания свидетелей, акт встречной проверки ООО "Корд". Инспекция не должна извещать налогоплательщика о проведении осмотра торговых площадей. Предприниматель ознакомлен с решением о проведении выездной налоговой проверки.

Малов Г.И. отзыв на кассационную жалобу не представил.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание не направили, поэтому дело рассмотрено без их участия.

Законность судебного акта Арбитражного суда Чувашской Республики проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса.

Как следует из материалов дела, Малов Г.И. зарегистрирован в качестве предпринимателя без образования юридического лица постановлением главы администрации Ленинского района г. Чебоксары от 02.10.1996 N 359, свидетельство о государственной регистрации N 9328. Налогоплательщик переведен на уплату единого налога на вмененный доход в соответствии с Законом Чувашской Республики "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности".

18.11 и 14.12.2002 налоговый орган провел осмотры (обследования) торговых точек, принадлежащих Малову Г.И. По результатам обследования составлены протоколы от 04.12.2002 N 1, 2, 3, согласно которым вышеуказанные торговые точки имеют следующие размеры торговых площадей: г. Чебоксары, ул. Чернышевского 3, магазин "Сахарок" - 210,9 квадратного метра; г. Чебоксары, бульвар Юности, 2, магазин "Сахарок" - 89,6 квадратного метра; г. Чебоксары, проспект Тракторостроителей, 71, магазин "Сахарок" - 144 квадратного метра.

С 28.11 по 05.12.2002 Инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя Малова Г.И. по вопросам правильности исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход за период с 01.02 по 31.12.2002. На основании ранее составленных протоколов обследований от 04.12.2002 N 1, 2, 3 налогоплательщику доначислен за 2002 год единый налог на вмененный доход на сумму 562 978 рублей ввиду занижения размера торговых площадей.

Данное нарушение зафиксировано в акте проверки от 06.12.2002 N 255, на основании которого руководитель Инспекции принял решение от 24.12.2002 N 226 о привлечении предпринимателя Малова Г.И. к налоговой ответственности за неуплату единого налога на вмененный доход в виде взыскания штрафа в размере 112 592 рублей 60 копеек в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Кодекса. Ему также предложено перечислить в бюджет в срок, указанный в требовании, названную налоговую санкцию, 562 978 рублей единого налога на вмененный доход, 64 394 рубля 04 копейки пени за несвоевременную уплату этого налога.

Добровольно задолженность налогоплательщик не погасил, потому налоговый орган обратился с иском в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, руководствовался статьями 89, 92, 98 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 3, 5 Закона Чувашской Республики "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности". При этом он исходил из того, что обмер торговых мест, принадлежащих предпринимателю Малову Г.И., Инспекция провела без участия понятых и лиц, обладающих специальными познаниями. Действия налогового органа при составлении протоколов обследования от 04.12.2002 произведены не в соответствии с требованиями налогового законодательства и без надлежащего извещения предпринимателя о проведении такого обследования. Тем самым Инспекция лишила предпринимателя права участвовать при обследовании фактически используемых им торговых площадей.

Апелляционная инстанция, оставив решение суда без изменения, указала на то, что в имеющихся протоколах осмотра от 04.12.2002 N 1, 2, 3 факт завышения торговой площади предпринимателем не удостоверен. В протоколах нет сведений о том, что при проведении осмотра присутствовали понятые. Поэтому вышеуказанные протоколы не могут служить доказательством завышения налогоплательщиком используемых торговых площадей.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 31.07.98 N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" единый налог на вмененный доход для определенных видов деятельности устанавливается и вводится в действие нормативными правовыми актами законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации и обязателен к уплате на территории соответствующих субъектов Российской Федерации. Плательщиками единого налога являются юридические лица и физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (статья 3 данного Закона).

На территории Чувашской Республики единый налог на вмененный доход введен Законом Чувашской Республики от 29.12.99 N 20 "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности".

В статье 3 Закона Чувашской Республики "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" установлено, что плательщиками единого налога являются юридические лица и физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица на территории Чувашской Республики в сфере розничной торговли.

Следовательно, предприниматель Малов Г.И., осуществляя розничную торговлю, являлся плательщиком единого налога на вмененный доход.

В соответствии со статьей 5 названного Закона сумма единого налога рассчитывается налогоплательщиком с учетом ставки, значения базовой доходности, числа физических показателей, влияющих на результаты предпринимательской деятельности, а также повышающих (понижающих) коэффициентов базовой доходности. При розничной торговле на рынках, через палатки, ларьки, лотки, павильоны и другие места нестационарной торговли в качестве физического показателя для определения базовой доходности установлено торговое место, в случае превышения которым 6 квадратных метров, размер базовой доходности подлежит корректировке на коэффициент, определяемый делением фактической площади торгового места на 6 квадратных метров (приложение N 10 Закона).

Согласно статье 98 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, вызываются понятые в количестве не менее двух человек. В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов. Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол.

В соответствии со статьей 92 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, осмотр (обмер) торговых площадей, используемых предпринимателем в своей деятельности, произведен без участия понятых.

Действия налогового органа при составлении протоколов обследования от 04.12.2002 N 1, 2, 3 произведены не в соответствии с действующим налоговым законодательством, поэтому Арбитражный суд Чувашской Республики обоснованно признал ненадлежащими доказательствами по данному делу вышеуказанные протоколы.

Ссылки Инспекции на приложения к протоколам осмотра не могут быть приняты во внимание, поскольку из содержания протоколов осмотра от 04.12.2002 N 1, 2, 3 следует, что никаких приложений у них не было. Кроме того, в соответствии со статьей 98 Налогового кодекса Российской Федерации понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. В рассматриваемом случае этого сделано не было.

Кроме того, в силу требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган должен доказать, что размер торговых площадей был больше, чем указывал налогоплательщик, начиная с начала 2002 года, поскольку налог доначислен с февраля по декабрь 2002 года (акт проверки от 06.12.2002 N 255). Протоколы осмотра составлены 04.12.2002, то есть в более позднее время.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Чувашской Республики правомерно отказал налоговому органу в удовлетворении исковых требований.

С учетом изложенного кассационная жалоба Инспекции удовлетворению не подлежит.

Вопрос о взыскании расходов по государственной пошлине с кассационной жалобы не рассматривался в связи с освобождением заявителя от ее уплаты на основании пункта 3 статьи 5 Закона Российской Федерации "О государственной пошлине".

Руководствуясь статьями 274, 286, 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение от 17.03.2003 и постановление апелляционной инстанции от 19.05.2003 Арбитражного суда Чувашской Республики по делу N А79-245/03-СК1-289 оставить без изменения, а кассационную жалобу Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Ленинскому району г. Чебоксары - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Т.В. Шутикова