Решение Суда по интеллектуальным правам от 2 декабря 2020 г. по делу N СИП-488/2020 Суд отказал в признании недействительным решения Роспатента, принятого по результатам рассмотрения возражения на его решение об отказе в выдаче патента на изобретение, поскольку оно не соответствует условию патентоспособности "изобретательский уровень", а признаки зависимого пункта уточненной формулы характеризуют объект, которому не может быть представлена правовая охрана в качестве изобретения

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 26 ноября 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 2 декабря 2020 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Погадаева Н.Н.,

судей Рогожина С.П., Сидорской Ю.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лазаревой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании заявление Ткаченко Ирины Евгеньевны (г. Люберцы, Московская область) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 03.02.2020, принятого по результатам рассмотрения возражения от 09.07.2019 на решение Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 22.04.2019 об отказе в регистрации заявки на изобретение N 2018106473.

В судебном заседании приняли участие:

Ткаченко Ирина Евгеньевна (лично);

представитель Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Старцева Д.Б. (по доверенности от 07.04.2020 N 01/32-269/41).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

Ткаченко Ирина Евгеньевна обратилась в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 03.02.2020, принятого по результатам рассмотрения возражения от 09.07.2019 на решение Роспатента от 22.04.2019 об отказе в регистрации заявки на изобретение N 2018106473.

Незаконность оспариваемого решения Роспатента заявитель усматривает в недостаточном понимании Роспатентом сути (сущности) изобретения, что по его мнению привело к ошибочному выводу Роспатента о несоответствии заявленного изобретения, охарактеризованного в независимом пункте 1 уточненной формулы, условию патентоспособности "изобретательский уровень", а также к ошибочному выводу о том, что признаки зависимого пункта 2 уточненной формулы характеризуют объект, которому не может быть представлена правовая охрана в качестве изобретения согласно пункту 5 статьи 1350 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Ткаченко И.Е. отмечает, что в созданном Иоганном Себастьяном Бахом классическом равномерно темперированном строе, эталоном высоты звука (Камертоном) является нота - "ЛЯ", равная 440 Гц, а Октава состоит из 7-ми нот и 12-ти полутонов. Тогда как ей, через осуществленный по специальной формуле расчет и добавление #-ДИЕЗ между нотами "МИ" - "ФА" и "СИ" - "ДО" был образован новый равномерно темперированный строй, в котором Камертон сместился на ноту - "ДО", и образовалась 8-ая нота - "ЙО", в результате чего в Октаве появилось 16-ть полутонов, что привело к созданию модифицированной клавиатуры.

Суд по интеллектуальным правам отмечает, что Ткаченко И.Е. испытывала трудности вербального общения (плохо слышала), несмотря на это, от услуг сурдопереводчика в соответствии со статьей 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказалась и настаивала на рассмотрение дела.

В своем отзыве Роспатент считает оспариваемое решение соответствующим действующему законодательству, а доводы Ткаченко И.Е. несостоятельными.

Роспатент отмечает, что признаки, характеризующие добавление после ноты "СИ" восьмой ноты, добавление клавиш "МИ" #-ДИЕЗ и "СИ" #-ДИЕЗ, а также клавиш, которые соответствуют восьмой ноте и восьмой ноте с диезом, наличием в октаве восьми нот, известны из патента US 6194646 [1] и интернет-ссылки [2], тогда как признак, характеризующий назначение камертонной ноты "ДО" не свидетельствует о причинно-следственной связи между данным признаком и указанными в этом описании техническими результатами.

Что касается признаков зависимого пункта 2 уточненной формулы, то они согласно описанию изобретения к заявке N 2018106473 по существу направлены на дополнение цветовой гаммы клавиатуры классического фортепиано (черно-белого) различными цветами, т.е. обусловлены эстетическими потребностями пользователя, в связи с этим данному признаку не может быть представлена правовая охрана в качестве изобретения согласно пункту 5 статьи 1350 ГК РФ.

На основании изложенного Роспатент просил Суд по интеллектуальным правам отказать в удовлетворении заявления, в том числе в связи с пропуском Ткаченко И.Е. установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации трехмесячного срока на подачу заявления в суд.

В судебном заседании Ткаченко И.Е. поддержала доводы, изложенные в заявлении, просила признать недействительным решение Роспатента от 03.02.2020, принятое по результатам рассмотрения возражения от 09.07.2019.

Представитель Роспатента выступил по доводам, изложенным в отзыве, просил отказать в удовлетворении заявленных требований.

Судом по интеллектуальным правам установлено, что 21.02.2018 Ткаченко И.Е. в Роспатент была подана заявка на изобретение "Способ модификации октавы музыкальных инструментов, имеющих клавиатуру равномерно темперированного строя фортепьянного типа", сущность которого была выражена следующей формулой:

"1. Способ модификации октавы музыкальных инструментов, имеющих клавиатуру равномерно темперированного строя фортепианного типа, включающий наличие в октаве семи основных нот до, ре, ми, фа, соль, ля, си и общее количество клавиш октавы - до, до диез, ре, ре диез, ми, фа, фа диез, соль, соль диез, ля, ля диез и си, отличающийся тем, что с целью увеличения музыкального спектра звучания и получения большего благозвучия клавишных инструментов к семи основным нотам после ноты си добавляют восьмую ноту, к двенадцати клавишам добавляют клавиши ми диез, си диез, клавишу, которая соответствует восьмой ноте и клавишу, которая соответствует восьмой ноте с диезом.

2. Способ модификации октавы музыкальных инструментов по п. 1, отличающийся тем, что клавиши до диез, ре диез, ми диез, соль диез, ля диез и си диез исполняют серым цветом, клавишу фа диез исполняют белым цветом с рисунком, орнаментом или инкрустацией, клавишу, которая соответствует восьмой ноте исполняют белым цветом и клавишу, которая соответствует восьмой ноте с диезом исполняют черным цветом".

Решением Роспатента от 22.04.2019 Ткаченко И.Е. было отказано в выдаче патента на указанное изобретение, поскольку был сделан вывод о том, что в описании заявки отсутствуют сведения, позволяющие понять, каким образом в частотном диапазоне между нотой "СИ" текущей октавы и нотой "ДО" следующей октавы будет выполняться условие размещения восьмой ноты через #-ДИЕЗ (т.е. наличие полутона по отношению к восьмой ноте и ноте "ДО" следующей октавы).

Кроме того, в данном решении было отмечено, что вышеприведенная формула не основана на описании заявки; в описании заявки отсутствуют сведения о конкретном принципе модификации октавы, в результате которого она может быть разбита на шестнадцать равных полутонов с коэффициентом, равным 1/12_2; в описании заявки отсутствуют сведения о конкретных значениях частот в Гц нот, полученных в результате модификации октавы; в описании заявки отсутствуют сведения о возможности транспонировки и модулировании в отдаленные тональности полученные звуки без того, чтобы в ряде гармонически консонантных созвучий не возникал резкий, ясно ощутимый на слух акустический диссонанс; в уровне техники отсутствуют сведения о таком указанном в описании заявки приеме, как десятичная матричная система счисления, позволяющие специалисту в данной области техники реализовать заявленное решение.

На указанное решение Ткаченко И.Е. в Роспатент 09.07.2019 было подано возражение, в котором было отмечено, что в материалах заявки, представленных на дату ее подачи, содержатся необходимые и достаточные сведения, позволяющие специалисту в данной области техники реализовать заявленное решение.

С возражением и в дополнительных материалах к нему, поступивших 22.07.2019 и 30.07.2019, представлены поясняющие материалы.

Кроме того, с возражением представлена уточненная формула, скорректированная путем включения в независимый пункт 1 вышеприведенной формулы, следующих признаков:

- использование десятичной системы счисления как матричной основы;

- использование клавиатуры равномерно темперированного строя;

- фортепианного типа с любым типом звукообразования и способом извлечения звуков;

- наличие у клавиш цветов;

- использование соотношения в базовом музыкальном интервале частот нижнего и верхнего звука одноименных нот 1:2, камертонной ноты ля первой октавы 440 Гц;

- назначением камертонной ноты до первой октавы со значением частот в Гц целым числом;

- вычислением частоты нот по логарифмическим формулам в совокупности с соотношением в базовом музыкальном интервале частот нижнего и верхнего звука одноименных нот 1:2.

По результатам рассмотрения возражения, содержащийся в решении Роспатента от 22.04.2019 вывод о том, что представленные на дату подачи заявки N 2018106473 материалы не соответствуют требованиям раскрытия сущности изобретения с полнотой, достаточной для его осуществления специалистом в данной области техники, был признан ошибочным.

Материалы заявки N 2018106473 в соответствии с пунктом 5.1 Правил подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам, утвержденные приказом Роспатента от 22.04.2003 N 56, были направлены для проведения дополнительного информационного поиска.

По результатам проведенного дополнительного информационного поиска был представлен отчет о поиске и заключение экспертизы, согласно которым изобретение, охарактеризованное в независимом пункте 1 утоненной формулы, не соответствует условию патентоспособности "изобретательский уровень" ввиду известности из уровня техники сведений, содержащихся в совокупности в: патенте US 6194646, опубликованном 27.02.2001 - [1]; интернет-ссылке https://propianino.ru/engarmonicheskij-royal-knyazyav-f-odoevskogo от 15.03.2015 по данным интернет-сервиса "webarchive" - [2].

Кроме того, в данном заключении было отмечено, что признаки зависимого пункта 2 утоненной формулы характеризуют только внешний вид заявленного решения, то есть, характеризуют объект, которому не может быть представлена правовая охрана в качестве изобретения согласно пункту 5 статьи 1350 ГК РФ.

Названные материалы в установленном порядке были направлены заявителю, однако отзыв на отчет о дополнительном информационном поиске, заключение экспертизы и противопоставленные в нем источники информации заявителем не был представлен.

По результатам анализа доводов упомянутого заключения, а также указанных в нем источников информации было установлено, что изобретение, охарактеризованное в независимом пункте 1 утоненной формулы, явным образом следует из уровня техники, а именно из сведений, содержащихся в патенте US 6194646 [1], интернет-ссылке [2], а также общих знаний специалиста.

Данные обстоятельства с учетом положений пункта 2 статьи 1350 ГК РФ и пункта 75 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации изобретений, и их формы, утвержденные приказом Министерства экономического Российской Федерации от 25.05.2016 (далее - Правила), послужили основанием для вывода о несоответствии изобретения, охарактеризованного в независимом пункте 1 утоненной формулы, условию патентоспособности "изобретательский уровень".

Кроме того, было установлено, что признаки зависимого пункта 2 утоненной формулы характеризуют объект, которому не может быть представлена правовая охрана в качестве изобретения согласно пункту 5 статьи 1350 ГК РФ.

На основании изложенного решением Роспатента от 03.02.2020 возражение заявителя было удовлетворено, изменено решение Роспатента от 22.04.2019 об отказе в выдаче патента на изобретение и отказано в выдаче патента на изобретение по заявке N 2018106473 по вновь выявленным обстоятельствам.

Принятие Роспатентом указанного решения послужило основанием для обращения Ткаченко И.Е. в Суд по интеллектуальным правам с рассматриваемым заявлением.

Изучив материалы дела, выслушав мнение Ткаченко И.Е. и представителя Роспатента, и оценив все доказательства в совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению, по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Под ненормативным актом, который в соответствии со статьей 13 ГК РФ и статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации может быть оспорен и признан судом недействительным, понимается документ властно-распорядительного характера, вынесенный уполномоченным органом, содержащий обязательные предписания, распоряжения, нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы юридического лица и влекущий неблагоприятные юридические последствия.

Оспариваемое решение относится к ненормативным правовым актам, поскольку вынесено уполномоченным лицом (Роспатентом), которым было отказано в удовлетворении поданного возражения, в результате чего может затрагивать права и законные интересы заявителя.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что решение Роспатента от 03.02.2020, принятое по результатам рассмотрения возражения от 09.07.2019, было получено заявителем 13.02.2020, следовательно, с учетом части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление могло быть подано в суд до 13.05.2020.

Такой вывод судебной коллегией делается исходя из того, что срок на обжалование решения административного органа подлежит исчислению с того момента, когда заявителю стало известно о нарушении его прав и законных интересов - то есть с момента получения оспариваемого решения административного органа.

Согласно паспортным данным, Ткаченко И.Е. родилась 09.05.1952.

При этом, как следует из информации с официального портала Правительства Московской области (https://mosreg.ru/), введенный постановлением Губернатора Московской области от 12.03.2020 N 108-ПГ "О введении в Московской области режима повышенной готовности для органов управления и сил Московской областной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций и некоторых мерах по предотвращению распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-2019) на территории Московской области" режим самоизоляции, для граждан в возрасте старше 65 лет был продлен до 14 июня 2020 года включительно.

Настоящее заявление было направлено Ткаченко И.Е. в суд по почте 05.06.2020.

Согласно разъяснениям, изложенным в Обзоре по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020, сроки совершения процессуальных действий лицами, участвующими в деле, пропущенные в связи с введенными мерами по противодействию распространению новой коронавирусной инфекции (ограничение свободного перемещения граждан, их нахождения в общественных местах, государственных и иных учреждениях, изменения в работе органов и организаций), подлежат восстановлению в соответствии с процессуальным законодательством.

Поскольку установленный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, был пропущен Ткаченко И.Е. по объективным не зависящим от нее обстоятельствам - в связи с введенными в Московской области ограничительными мерами для граждан старше 65 лет (нахождением на режиме самоизоляции), в целях реализации заявителем своего права на судебную защиту, Суд по интеллектуальным правам считает необходимым восстановить срок на подачу настоящего заявления.

Таким образом, установленный законом срок заявителем соблюден.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия Роспатента установлены частью 4 ГК РФ и Положением о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218, исходя из которых рассмотрение возражения и принятие решения по результатам его рассмотрения входят в компетенцию Роспатента.

Таким образом, оспариваемое решение принято Роспатентом в пределах своей компетенции.

Согласно пункту 138 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), основанием для признания судом ненормативного акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом прав и охраняемых законом интересов заявителя, а отсутствие данных условий в совокупности является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Из изложенного следует, что основанием для удовлетворения заявления о признании ненормативного правового акта недействительным является обязательное одновременное наличие в совокупности двух условий:

1) нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя;

2) несоответствие ненормативного правового акта закону или иному правовому акту.

При этом в случае, если судом будет установлено отсутствие какого-либо из двух указанных условий, то оспариваемый ненормативный правовой акт не может быть признан недействительным.

Из пункта 136 Постановления N 10 следует, что при рассмотрении таких дел судам следует учитывать, что нарушения Роспатентом процедуры рассмотрения возражений, заявлений против выдачи патента или против предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара или исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара являются основанием для признания принятого ненормативного правового акта недействительным только при условии, если эти нарушения носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть указанные возражения, заявления.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 27 Постановления N 10, по возражениям против выдачи патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара основания для признания недействительным патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара определяются исходя из законодательства, действовавшего на дату подачи заявки в Роспатент или в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям. Основания для признания недействительным патента на изобретение, выданного по международной заявке на изобретение или по преобразованной евразийской заявке, признания недействительным предоставления правовой охраны промышленному образцу или товарному знаку по международной регистрации определяются исходя из законодательства, действовавшего на дату поступления соответствующей международной или преобразованной евразийской заявки в Роспатент, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.

Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров.

Учитывая разъяснения, изложенные в пункте 27 Постановления N 10, суд полагает, что Роспатент обоснованно исходил из того, что с учетом даты подачи заявки N 2018106473 на (21.02.2018) правовая база для оценки охраноспособности его в качестве знака обслуживания включает в себя ГК РФ (в соответствующих редакциях), а также Правила.

Согласно пункту 1 статьи 1350 ГК РФ, в качестве изобретения охраняется техническое решение в любой области, относящееся к продукту (в частности, устройству, веществу, штамму микроорганизма, культуре клеток растений или животных) или способу (процессу осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств), в том числе к применению продукта или способа по определенному назначению.

Изобретению предоставляется правовая охрана, если оно является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо.

В силу пункта 2 статьи 1350 ГК РФ изобретение является новым, если оно не известно из уровня техники.

Изобретение имеет изобретательский уровень, если для специалиста оно явным образом не следует из уровня техники.

Уровень техники для изобретения включает любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета изобретения.

При установлении новизны изобретения в уровень техники также включаются при условии их более раннего приоритета все поданные в Российской Федерации другими лицами заявки на выдачу патентов на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, с документами которых вправе ознакомиться любое лицо в соответствии с пунктом 2 статьи 1385 или пунктом 2 статьи 1394 настоящего Кодекса, и запатентованные в Российской Федерации изобретения, полезные модели и промышленные образцы.

При этом как следует из подпункта 3 пункта 5 статьи 1350 ГК РФ, не являются изобретениями, решения, касающиеся только внешнего вида изделий и направленные на удовлетворение эстетических потребностей.

Согласно пункту 75 Правил, при проверке изобретательского уровня изобретение признается имеющим изобретательский уровень, если установлено, что оно для специалиста явным образом не следует из уровня техники.

Изобретение явным образом следует из уровня техники, если оно может быть признано созданным путем объединения, изменения или совместного использования сведений, содержащихся в уровне техники, и (или) общих знаний специалиста.

В пункте 77 Правил указано, что не признаются соответствующими условию изобретательского уровня изобретения, основанные, в частности:

- на замене какой-либо части известного средства другой известной частью, если подтверждена известность влияния заменяющей части на достигаемый технический результат;

- на изменении количественного признака (признаков), представлении таких признаков во взаимосвязи либо изменении ее вида, если известен факт влияния каждого из них на технический результат и новые значения этих признаков или их взаимосвязь могли быть получены исходя из известных зависимостей, закономерностей.

Как следует из пункта 81 Правил, в случае наличия в формуле изобретения признаков, в отношении которых заявителем не определен технический результат, или в случае, когда установлено, что указанный заявителем технический результат не достигается, подтверждения известности влияния таких отличительных признаков на технический результат не требуется.

Согласно материалам заявки (формула, описание) заявленный способ заключается в "модификации" музыкального инструмента фортепианного типа с помощью добавления дополнительных к уже существующим двенадцати клавишам (нотам, представляющими собой математически равные интервалы деления музыкальной октавы) еще четырех клавиш для получения более совершенной равномерности темперированного строя.

Как отмечалось ранее, Ткаченко И.Е. указывает, что через осуществленный по специальной формуле расчет и добавление #-ДИЕЗ между нотами "МИ" - "ФА" и "СИ" - "ДО" ей был образован новый равномерно темперированный строй, в котором Камертон сместился на ноту - "ДО", и образовалась 8-ая нота - "ЙО", в результате чего в Октаве появилось 16-ть полутонов, что привело к созданию модифицированной клавиатуры, в отличие от классического равномерно темперированного строя, в котором Камертоном является нота - "ЛЯ", равная 440 Гц, а Октава состоит из 7-ми нот и 12-ти полутонов.

Из общедоступных источников информации известно, что равномерно темперированный строй инструмента фортепианного типа получается при помощи натягивания струн клавиш инструмента фортепианного типа в соответствии со звучанием камертона, частота звука одной из нот которого равна 440 Гц (в классическом варианте соответствует ноте "ЛЯ" первой октавы) ("Акустика и настройка музыкальных инструментов", В.Г. Порвенкова, Москва, издательство "Музыка").

Следовательно, расчет частоты в Гц нот заявленного решения происходит из условия разбиения звукоряда на шестнадцать равных полутонов с коэффициентом, равным , соотношения звуков одноименных нот в нем как 1:2.

Таким образом, одна из нот будет иметь частоту звука 440 Гц, тогда как между частотами - нота "ДО" первой октавы и нота "ДО" второй октавы, будет располагаться четырнадцать нот определенной частоты звука.

Следовательно, исходя из сведений, содержащихся в уровне техники, можно констатировать, что заявленное решение характеризуется достижением таких технических результатов, как более высокая степень равномерности темперированного строя, новая палитра звучания клавиш.

Суд по интеллектуальным правам отмечает, что патент [1] (том 4, л.д. 45-46, 48-49) характеризуется способом модификации октавы музыкальных инструментов имеющих клавиатуру равномерно темперированного строя фортепианного типа с любым типом звукообразования и способом извлечения звуков, в котором содержится семь основных нот в октаве (ДО, РЕ, МИ, ФА, СОЛЬ, ЛЯ, СИ), а также двенадцать полутонов октавы: белая клавиша ДО, чёрная клавиша ДО-#-ДИЕЗ, белая клавиша РЕ, чёрная клавиша РЕ-#-ДИЕЗ, белая клавиша МИ, белая клавиша ФА, чёрная клавиша ФА-#-ДИЕЗ, белая клавиша СОЛЬ, чёрная клавиша СОЛЬ-#-ДИЕЗ, белая клавиша ЛЯ, чёрная клавиша ЛЯ-#-ДИЕЗ, белая клавиша СИ, в котором в соотношении в базовом музыкальном интервале частот нижнего и верхнего звука одноимённых нот составляет 1:2, а камертонная нота "ЛЯ" первой октавы имеет частоту звука 440 Гц.

Таким образом, патент [1] характеризуется классическим равномерно темперированным строем, состоящим в Октаве из 7-ми нот и 12-ти полутонов, в котором Камертоном является нота - "ЛЯ", равная 440 Гц.

При этом к семи основным нотам также могут добавляться две ноты, то есть к двенадцати клавишам добавляются четыре клавиши, где частоты нот вычисляют по логарифмическим формуле:

f=440*2i/16 будет log2(f/440)=i/16,

где f - частота ноты выше или ниже от камертона (440 Гц);

i - количество полутонов в интервале от исследуемого звука к камертону (см. колонка 2, строки 9-48, фиг. 3).

Тем самым образуется звукоряд равномерно темперированного строя (содержащий шестнадцать полутонов) для клавишных инструментов с любым типом звукообразования и способом извлечения звуков, девятью нотами в октаве, шестнадцатью клавишами октавы, соотношением в базовом музыкальном интервале частот нижнего и верхнего звука одноимённых нот 1:2, где частота ноты до первой октавы составляет 262 Гц, (колонка 2, абзац 2 снизу, фиг. 3, колонка 1, абзац 4 снизу, колонка 2, абзац 4 снизу, фиг. 3).

При названных обстоятельствах следует, что данное решение также направлено на улучшение согласованности частот между нотами, а также на создание новых звуков, что в свою очередь приводит к увеличению спектра звучания октавы и большего благозвучия (см. колонка 1, абзацы 4, 5 снизу).

Таким образом, Роспатент обоснованно исходил из того, что заявленное Ткаченко И.Е. решение по независимому пункту 1 уточненной формулы отличается от объекта, известного из патента [1], следующими признаками:

- использованием десятичной системы счисления как матричной основы;

- добавлением после ноты "СИ" восьмой ноты "ЙО";

- добавлением клавиш МИ-#-ДИЕЗ, СИ-#-ДИЕЗ, а также клавиш, которые соответствуют восьмой ноте и восьмой ноте с диезом;

- наличием в октаве восьми нот;

- назначением камертонной ноты "ДО" первой октавы.

Суд по интеллектуальным правам соглашается с Роспатентом в том, что признаки, характеризующие добавление после ноты "СИ" восьмой ноты, добавление клавиш МИ-#-ДИЕЗ, СИ-#-ДИЕЗ, а также клавиш, которые соответствуют восьмой ноте и восьмой ноте с диезом, наличием в октаве восьми нот, также находятся в причинно-следственной связи с такими техническими результатами, как более высокая степень равномерности темперированного строя, новая палитра звучания клавиш.

Как правильно указал Роспатент, в классическом фортепиано между клавишами нот "МИ" и "ФА", а также "СИ" и "ДО" имеются перерывы, заключающиеся в отсутствии #-ДИЕЗ.

При этом из интернет-ссылки [2] (том 4, л.д. 47) известно решение с добавлением к клавишам обычного фортепиано клавиш МИ-#-ДИЕЗ и СИ-#-ДИЕЗ, в клавиатуре которого между белыми клавишами расположены черные клавиши без перерывов, то есть указанное решение характеризуется способом модификации октавы музыкальных инструментов, имеющих клавиатуру равномерно темперированного строя фортепианного типа, в котором содержится шестнадцать клавиш октавы путем добавления #-ДИЕЗ между нотами "МИ" - "ФА" и "СИ" - "ДО".

С целью обоснованности указанных выше выводов Роспатента, в порядке статьи 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Судом по интеллектуальным правам были направлены запросы - заслуженному артисту Российской Федерации, декану фортепианного факультета, доценту - Левитиной Татьяне Павловне и преподавателю сольфеджио гармонии, теории музыки - Головлевой Ирине Владимировне.

На разрешение специалистов были поставлены следующие вопросы:

"1. Возможно ли преобразовать октаву, содержащую семь нот (до, ре, ми, фа, соль, ля, си) в октаву, содержащую восемь нот, путем добавления ми диез и си диез?

2. Возможно ли равномерно темперированный строй И.С. Баха, разделяющий семи нотную октаву на 12 полутонов, модифицировать в строй, состоящий из шестнадцати полутонов?

3. Существовали ли на дату приоритета заявки (21.02.2018) музыкальные инструменты, имеющие расширенную (более 12 клавиш) клавиатуру равномерно темперированного строя фортепьянного типа?".

Отвечая на первый вопрос суда, Левитина Т.П. указала, что теоретически это возможно, но нецелесообразно, так как в этом случае добавленные клавиши будут отличаться от соседних по звучанию лишь на четверть тона, тогда как все остальные отличаются друг от друга на полтона и строй получится неравномерно темперированный.

Отвечая на второй вопрос суда, Левитина Т.П. указала, что ответ на этот вопрос аналогичен предыдущему.

Отвечая на третий вопрос суда, Левитина Т.П. указала, что привычная клавиатура с 12 клавишами появилась еще в конце XIII века, и с тех пор и на протяжении многих столетий многие музыканты пытались изобрести свои виды клавиатур. Были и клавиатуры с четверть-тонами (дополнительными небольшими клавишами внутри основных), и клавиатуры с одинаковым количеством белых и черных клавиш, расположенных через одну, и многорядовые клавиатуры (клавиатура Пауля Янко, Юлиуса Блютнера). Однако, как показывает практика, ни одно из этих изобретений не нашло массового применения.

В качестве вывода Левитина Т.П. указала, что теоретически более мелкая темперация некоторых звуков (по четверть-тонам) возможна, но нецелесообразна, так как, во-первых, строй стал бы неравномерно темперированный, а во-вторых - вся музыкальная литература, написанная до сих пор, оказалась бы невозможной для исполнения, не говоря уже о том, что вся современная пианистическая школа основана на игре на инструменте с 12 клавишами.

Отвечая на первый вопрос суда, Головлева И.В. указала, что ноты "ми диез", "си диез" существуют уже давно и составляют энгармоническое равенство с нотами "фа" и "до" соответственно. Явление энгармонизма (разное написание нот при одинаковом звучании) описано абсолютно во всех учебниках теории музыки и музыкальной грамоты, а также в Музыкальной энциклопедии. Все эти источники открыты и существуют как в печатной, так и электронной версии и успешно применяются в обучении учащихся музыкальных учебных заведений. Таким образом, эти звуки уже входят в октаву, дополнительных клавиш для них не требуется.

Отвечая на второй вопрос суда, Головлева И.В. указала, что шестнадцать полутонов в результате такой модификации составят не октаву, а значительно больший интервал (большая децима). Таким образом, модифицировать равномерно темперированный строй в 16-ти полутоновую октаву невозможно.

Равномерно темперированный строй И.С. Баха позволил усовершенствовать старинные клавишные инструменты, приведя в результате к созданию современной клавиатуры фортепиано - удобной и понятной исполнителю. Благодаря равномерной темперации стало возможным развитие тональной гармонии - одного из важнейших элементов профессиональной композиции, аранжировки, оркестровки.

Безусловно, полутон - единица измерения интервалов, принятая в академической теории музыки за минимальное расстояние между двумя звуками - может быть разделен на более мелкие составные части - четверти тона, восьмые тона и т.д. Такие звуки могут быть исполнены голосом, духовым или струнным смычковым инструментом (Это, кстати, довольно сложно и требует высочайшего мастерства и активного абсолютного слуха исполнителя). На клавиатуре инструментов клавишных такие интервалы не воспроизводятся. Необходимо отметить, что четвертитоновая система не свойственна академической музыке, это явление встречается в основном в музыке стран Ближнего и Дальнего Востока.

Отвечая на третий вопрос суда, Головлева И.В. указала, что в начале 2000-х годов была информация о создании таких клавиатур (не в России) для работы со звуком в студиях. Массового применения такие клавиатуры не получили в силу специфики темперации и неудобства исполнения фортепианных произведений.

Таким образом, по мнению Суда по интеллектуальным правам из изложенных ответов специалистов следует, что если преобразовать октаву, содержащую семь нот в октаву, содержащую восемь нот путем добавления МИ-#-ДИЕЗ и СИ-#-ДИЕЗ, то строй получится неравномерно темперированный, так как в этом случае добавленные клавиши будут отличаться от соседних по звучанию лишь на четверть тона, тогда как все остальные отличаются друг от друга и Камертона на полтона.

Соответственно модифицировать равномерно темперированный строй в 16-ти полутоновую октаву невозможно, так как без тональной гармонии нельзя добиться равномерной темперации.

Обоснование такой модификации с сохранением равномерной темперации Ткаченко И.Е. не приведено.

При этом, как указано специалистами, через "явление энгармонизма" звуки МИ-#-ДИЕЗ и СИ-#-ДИЕЗ уже входят в классическую 7-ми нотную октаву, и дополнительных клавиш для них не требуется.

Таким образом, довод заявителя о том, что через добавление #-ДИЕЗ между нотами "МИ" - "ФА" и "СИ" - "ДО" и смещение Камертона на ноту - "ДО" был образован новый равномерно темперированный строй, образовавший в Октаве модифицированной клавиатуры 8-ую ноту - "ЙО" и 16-ть полутонов, признается необоснованным.

Суд по интеллектуальным правам также отмечает, что в описании заявки отсутствуют какие-либо сведения о причинно-следственной связи между признаком смещения Камертона на ноту - "ДО" и указанными в этом описании техническими результатами - более высокая степень равномерности темперированного строя, новая палитра звучания клавиш.

Напротив, по мнению суда, признак, характеризующий назначение камертонной ноты "ДО" первой октавы, не приведет к иному техническому результату, охарактеризованному в классической 7-ми нотной октаве, в которой камертоном является нота "ЛЯ", так как он обусловлен лишь переносом частоты 440 Гц с ноты "ЛЯ" на ноту "ДО" первой октавы.

Согласно общедоступным источниками информации, под матрицей понимается таблица, состоящая из строк и столбцов, которая используется при нахождении максимума или минимума произвольной функции ("Введение в теорию матриц", Беллман Р., Москва, издательство "Мир", 1969).

С учетом задачи, на решение которой направлено заявленное решение, а именно увеличение музыкального спектра звучания и получение большего благозвучия клавишных инструментов, можно сделать вывод о том, что условной функцией в заявленном решении является получение максимального благозвучия клавишных инструментов, то есть равномерности звучания нот клавишных инструментов по сравнения с классическими инструментами с учетом таких параметров, как присвоение нотам определенной частоты звука, исходя из соотношений, указанных выше.

При этом в материалах заявки, представленных на дату ее подачи, в поясняющих материалах, поступивших 22.09.2019, а также в возражении и дополнительных материалах к нему упомянутая матрица представляет собой треугольную матрицу, в которой количество строк совпадает с количеством столбцов, пронумерованных цифрами от 1 до 9, а полученные при пересечении соответствующих строк и столбцов точки по диагонали обозначены как названия получившихся нот в "модифицированном" звукоряде.

Ввиду того, что данная треугольная матрица не содержит каких-либо значений в правой части матрицы относительно ее диагонали, то эти значения равны нулю, что, в свою очередь, приводит к тому, что детерминант или перманент такой матрицы будет равен перемножению диагональных значений этой матрицы, которые представляют собой лишь названия нот.

Следовательно, в таком случае, какой-либо функции, благодаря математическим операциям над которой (производная) можно было бы выявить ее экстремум, не получится.

С учетом данных обстоятельств суд приходит к выводу о том, что использование в заявленном решении матрицы, построенной методами заявителя, носит лишь информативный характер, и, в свою очередь, не имеет какого-либо влияния на возможность осуществления специалистом в данной области техники заявленного решения, исходя из вышеперечисленных условий.

Кроме этого, следует отметить, что технические результаты, указанные в описании заявки на дату ее подачи, характеризующие получение гармонии звуков, аккордов нового наполнения ввиду обладания звукорядом такого качества, как матричная полнота, наличие необходимого и достаточного количества клавиш звукоряда с точки зрения матричных систем с соблюдением принципа оптимума, также будут носить информативный характер ввиду сделанного выше вывода о применении в заявленном решении матрицы.

Таким образом, Роспатент в оспариваемом решении пришел к обоснованному выводу о том, что признак, характеризующийся использованием десятичной системы счисления как матричной основы, не является существенным.

Как указывалось выше, с возражением Ткаченко И.Е. была представлена уточненная формула пункта 1 вышеприведенной формулы, а пункт 2 был оставлен в неизменном виде.

При этом в пункте 2 формулы заявленного решения заявлен способ модификации октавы музыкальных инструментов по п. 1, отличающийся тем, что клавиши до диез, ре диез, ми диез, соль диез, ля диез и си диез исполняют серым цветом, клавишу фа диез исполняют белым цветом с рисунком, орнаментом или инкрустацией, клавишу, которая соответствует восьмой ноте исполняют белым цветом и клавишу, которая соответствует восьмой ноте с диезом исполняют черным цветом.

Таким образом, по мнению Суда по интеллектуальным правам, Роспатент обоснованно исходил из того, что данные признаки зависимого пункта 2 формулы по существу направлены на дополнение цветовой гаммы клавиатуры классического фортепиано (черно-белого) различными цветами, т.е. обусловлены эстетическими потребностями пользователя.

Следовательно, данные признаки характеризуют объект, которому не может быть представлена правовая охрана в качестве изобретения (подпункт 3 пункта 5 статьи 1350 ГК РФ).

При таких обстоятельствах коллегия судей приходит к выводу о том, что заявленное Ткаченко И.Е. решение, охарактеризованное в независимом пункте 1 уточненной формулы, явным образом следует из источников информации [1], [2], а также общих знаний специалиста.

Следовательно, вопреки доводам заявителя, Роспатент пришел к правомерному выводу о несоответствии заявленного изобретения, охарактеризованного в независимом пункте 1 уточненной формулы, условию патентоспособности "изобретательский уровень", а также о том, что признаки зависимого пункта 2 уточненной формулы характеризуют объект, которому не может быть представлена правовая охрана в качестве изобретения.

Принимая во внимание перечисленные обстоятельства, суд приходит к выводу о том, что по результатам рассмотрения возражения от 09.07.2019 на решение Роспатента от 22.04.2019 Роспатентом было принято правильное решение об отказе в выдаче патента на изобретение по заявке N 2018106473 по вновь выявленным обстоятельствам.

Нарушения Роспатентом процедуры рассмотрения возражения от 09.07.2019 на решение Роспатента от 22.04.2019 об отказе в выдаче патента на изобретение по заявке N 2018106473, судебной коллегией не установлено, в связи с этим решение Роспатента от 03.02.2020 является законным и обоснованным.

Таким образом, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку судом проверено и установлено, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует требованиям действующего законодательства, в связи с этим требование заявителя о признании оспариваемого решения недействительным удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы распределены судом в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и отнесены на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

требования Ткаченко Ирины Евгеньевны оставить без удовлетворения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

Н.Н. Погадаев

Судья

С.П. Рогожин

Судья

Ю.М. Сидорская