Заключение комиссии Совета судей РФ по этике от 4 декабря 2019 г. № 13-КЭ “О праве судьи в отставке открывать у российского брокера индивидуальный инвестиционный счет для последующего приобретения облигаций Российской Федерации, облигаций и акций российских юридических лиц, а также брокерский счет для приобретения номинированных в валюте облигаций Российской Федерации и российских юридических лиц”

Комиссией Совета судей Российской Федерации по этике рассмотрен запрос судьи, пребывающего в отставке, с просьбой разъяснить, вправе ли судья, пребывающий в отставке, совершить следующие действия:

- открыть на свое имя у российского брокера индивидуальный инвестиционный счет, по которому в дальнейшем получить налоговый вычет, и самостоятельно приобрести облигации Российской Федерации, облигации и акции российских юридических лиц;

- открыть на свое имя у российского брокера брокерский счет для приобретения облигаций Российской Федерации, номинированных в валюте, облигаций российских юридических лиц, номинированных в валюте.

Кодекс судейской этики, утвержденный VIII Всероссийским съездом судей 19 декабря 2012 года (ред. от 08.12.2016) (далее - Кодекс судейской этики), устанавливает обязательные для каждого судьи правила поведения при осуществлении профессиональной деятельности по отправлению правосудия и во внесудебной деятельности, закрепляя при этом в пунктах 3 и 4 статьи 1:

Судьи Российской Федерации обладают всеми правами, предусмотренными Конституцией Российской Федерации, федеральными законами, общепризнанными принципами и нормами международного права, с учетом ограничений, установленных для них законодательством Российской Федерации.

Положения Кодекса судейской этики, устанавливающие повышенные нравственно-этические требования к судье, обусловленные его статусом, не должны толковаться как ограничивающие гарантируемые Конституцией Российской Федерации его общегражданские права и свободы.

Подпунктом 4 пункта 3 статьи 3 Закона Российской Федерации от 26 июня 1992 года N 3132-1 (ред. от 02.08.2019) "О статусе судей в Российской Федерации" (далее - Закон о статусе судей) установлен общий запрет для судей заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц, в том числе принимать участие в управлении хозяйствующим субъектом независимо от его организационно-правовой формы.

Указанный запрет, закрепляемый также пунктом 1 статьи 19 Кодекса судейской этики, направлен на обеспечение независимости суда, поддержание доверия к судебной власти и в равной мере действует в отношении всех судей - как исполняющих профессиональные обязанности судьи по отправлению правосудия, так и пребывающих в отставке, но сохраняющих звание судьи и принадлежность к судейскому сообществу.

Закон о статусе судей запрещает самому судье, его супругу (супруге) и несовершеннолетним детям судьи открывать и иметь счета (вклады), хранить наличные денежные средства и ценности в иностранных банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, владеть и (или) пользоваться иностранными финансовыми инструментами (подпункт 5.1 пункта 3 статьи 3), но не ограничивает судей в праве распоряжения собственными денежными средствами, в том числе, с использованием российских финансовых инструментов.

Кодекс судейской этики прямо закрепляет право судьи инвестировать средства и распоряжаться своим имуществом, включая недвижимость, а также извлекать прибыль из других источников, например, от сдачи недвижимости в аренду, если только эта деятельность не предполагает использование судейского статуса (пункт 2 статьи 19).

Отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг независимо от типа эмитента, при обращении иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных федеральными законами, а также особенности создания и деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг регулирует Федеральный закон от 22 апреля 1996 года N 39-ФЗ (ред. от 26.07.2019) "О рынке ценных бумаг" (далее - Федеральный закон N 39-ФЗ).

Согласно абзацу первому пункта 1 статьи 10.2-1 Федерального закона N 39-ФЗ индивидуальный инвестиционный счет является счетом внутреннего учета и предназначается для обособленного учета денежных средств, ценных бумаг клиента - физического лица, обязательств по договорам, заключенным за счет указанного клиента.

Такой счет открывается и ведется брокером или управляющим на основании отдельного договора на брокерское обслуживание или договора доверительного управления ценными бумагами, предусматривающими открытие и ведение индивидуального инвестиционного счета.

Пунктом 8 этой же статьи 10.2-1 предусмотрено, что по договору на ведение индивидуального инвестиционного счета допускается передача клиентом профессиональному участнику рынка ценных бумаг только денежных средств, за исключением случая прекращения одного договора на ведение индивидуального инвестиционного и заключения нового договора.

Договор на ведение индивидуального инвестиционного счета предусматривает, что приобретаемые ценные бумаги становятся собственностью клиента.

Следует учитывать, что Федеральный закон N 39-ФЗ допускает возможность приобретения брокером на организованных торгах российского организатора торговли ценных бумаг иностранных эмитентов за счет имущества, учитываемого на индивидуальном инвестиционном счете клиента.

Так как приобретаемые ценные бумаги становятся собственностью клиента, во избежание нарушения запретов, устанавливаемых подпунктом 5.1 пункта 3 статьи 3 Закона о статусе судей, при заключении договора на ведение индивидуального инвестиционного счета необходимо исключить приобретение профессиональным участником рынка ценных бумаг иностранных эмитентов.

Такая позиция, в частности, изложена в Письме Минтруда России от 11 апреля 2018 года N 18-2/10/В-2575 "Об исключении нарушения запретов, установленных антикоррупционным законодательством для отдельных категорий лиц, при открытии таким лицам индивидуального инвестиционного счета".

Предоставление инвестиционного налогового вычета, предусмотренного статьей 219.1 Налогового кодекса Российской Федерации, является правом налогоплательщика, и наличие у владельца индивидуального инвестиционного счета статуса судьи (судьи в отставке) не является препятствием для получения такого вычета при наличии всех условий для его предоставления.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона N 39-ФЗ брокерской деятельностью признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, по поручению клиента от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом.

Договор о брокерском обслуживании является по сути договором поручения на совершение операций с ценными бумагами на фондовой бирже. При заключении договора о брокерском обслуживании судья в отставке также обязан принимать меры к исключению таких ситуаций, при которых он прямо или косвенно (через третьих лиц) будет владеть или пользоваться иностранными финансовыми инструментами.

Такие понятия как "финансовый инструмент", "производный финансовый инструмент" определены частями двадцать восьмой и двадцать девятой статьи 2 Федерального закона N 39-ФЗ.

Что касается понятия иностранных финансовых инструментов, то как прямо указано в подпункте 5.1 пункта 3 статьи 3 Закона о статусе судей, оно используется в этом Законе в значении, определенном Федеральным законом от 7 мая 2013 года N 79-ФЗ "О запрете отдельным категориям лиц открывать и иметь счета (вклады), хранить наличные денежные средства и ценности в иностранных банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, владеть и (или) пользоваться иностранными финансовыми инструментами" (далее - Федеральный закон N 79-ФЗ).

Согласно статье 1 Федерального закона N 79-ФЗ (ред. от 01.05.2019) под иностранными финансовыми инструментами понимаются:

1) ценные бумаги и относящиеся к ним финансовые инструменты нерезидентов и (или) иностранных структур без образования юридического лица, которым в соответствии с международным стандартом "Ценные бумаги - Международная система идентификации ценных бумаг (международные идентификационные коды ценных бумаг (ISIN)", утвержденным международной организацией по стандартизации, присвоен международный идентификационный код ценной бумаги. В настоящем Федеральном законе понятие "иностранная структура без образования юридического лица" используется в значении, определенном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, понятие "нерезидент" в значении, определенном пунктом 7 части 1 статьи 1 Федерального закона от 10 декабря 2003 года N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле";

2) доли участия, паи в уставных (складочных) капиталах организаций, местом регистрации или местом нахождения которых является иностранное государство, а также в имуществе иностранных структур без образования юридического лица, не определенные в соответствии с пунктом 1 настоящей части в качестве ценных бумаг и отнесенных к ним финансовых инструментов;

3) договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами и определенные частью двадцать девятой статьи 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 года N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", если хотя бы одной из сторон такого договора являются нерезидент и (или) иностранная структура без образования юридического лица;

4) учрежденное в соответствии с законодательством иностранного государства доверительное управление имуществом, учредителем и (или) бенефициаром которого является лицо, указанное в части 1 статьи 2 настоящего Федерального закона;

5) договоры займа, если хотя бы одной из сторон такого договора являются нерезидент и (или) иностранная структура без образования юридического лица;

6) кредитные договоры, заключенные с расположенными за пределами территории Российской Федерации иностранными банками или иными иностранными кредитными организациями.

Виды производных финансовых инструментов определяются согласно Указанию Банка России от 16 февраля 2015 года N 3565-У "О видах производных финансовых инструментов" (зарегистрировано в Минюсте России 27.03.2015 N 36575).

Облигации внешних облигационных займов Российской Федерации, хотя бы и номинированные в иностранной валюте, не являются иностранными финансовыми инструментами, нет оснований рассматривать их и в качестве производных финансовых инструментов.

Отнесение ценных бумаг того или иного вида (в частности, номинированных в иностранной валюте облигаций конкретного юридического лица) к иностранным или же российским финансовым инструментам требует в первую очередь уяснения организационно-правовой формы соответствующего юридического лица, связано с необходимостью правильного применения и толкования законодательства, регулирующего отношения на рынке ценных бумаг, и валютного законодательства.

Такие вопросы не являются вопросами профессиональной судейской этики, давать разъяснения по которым правомочна комиссия по этике.

Следует учитывать, что рекомендательное заключение комиссии Совета судей Российской Федерации по этике, как и консультативные разъяснения других органов не снимают с судьи личной ответственности за соблюдение ограничений и запретов, связанных с его особым публичным статусом.

Поэтому, принимая решение о приобретении ценных бумаг конкретного вида, пребывающий в отставке судья обязан самостоятельно соотносить эти действия с законодательством о ценных бумагах и валютном регулировании, с требованиями антикоррупционного законодательства.