Письмо Департамента налоговой и таможенной политики Минфина России от 6 августа 2018 г. N 03-07-11/55293 О применении освобождения от налогообложения НДС в отношении операций по предоставлению опциона на заключение договора аренды коммерческой недвижимости

Вопрос: Наша организация является плательщиком НДС. Основной вид деятельности компании - сдача в аренду коммерческой недвижимости.

Наша организация в соответствии со статьями 429.2, 429.3 ГК РФ имеет намерение обратиться к потенциальным арендаторам с предложением о заключении сейчас опционного контракта на право заключения в будущем (через 3 года и более) договоров аренды недвижимого имущества (нежилых помещений). Опционная премия по условиям контракта представляет из себя разовую выплату и не подлежит возврату по какому-либо основанию. Опционная премия представляет собой вознаграждение за право в установленный срок обратиться с требованием о заключении договора аренды и не зачитывается как часть арендной платы заключаемого в будущем договора аренды.

При этом опцион в данном случае представляет интерес для потенциального арендатора (приобретателя опциона) как гарантия, что именно с ним в установленный опционным контрактом срок будет заключен договор аренды (в случае его обращения с требованием исполнения опционного обязательства).

Пункт 12 части 2 статьи 149 НК РФ устанавливает освобождение от налогообложения НДС реализации производных финансовых инструментов, за исключением базисного актива производных финансовых инструментов, подлежащего налогообложению налогом на добавленную стоимость.

Пункт 1 статьи 301 НК РФ относит к производным финансовым инструментам в том числе опционные контракты.

Соответственно, опционный контракт является производным финансовым инструментом по продаже базисного актива.

В связи с изложенным просим предоставить мотивированный ответ на запрос юридического лица по вопросам, относящимся к налогообложению:

1. Применимо ли к опционному контракту на заключение в будущем договора аренды понятие "Производный финансовый инструмент", "Финансовый инструмент срочной сделки"?

2. Образует ли опционная премия, полученная за право контрагента обратиться за заключением договора аренды, объект налогообложения по налогу на добавленную стоимость?

3. Образует ли опционная премия, полученная за право контрагента обратиться за заключением договора аренды, объект налогообложения по налогу на добавленную стоимость при условии, что реализация базисного актива (в данном случае арендная плата) не подлежит налогообложению НДС (например, при сдаче недвижимости в аренду иностранной организации, аккредитованной в Российской Федерации в соответствии с пунктом 1 статьи 149 НК РФ)?

Ответ: В связи с письмом о применении освобождения от налогообложения налогом на добавленную стоимость (далее - НДС), предусмотренного подпунктом 12 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, в отношении операций по предоставлению опциона на заключение договора аренды коммерческой недвижимости Департамент налоговой и таможенной политики сообщает.

Согласно подпункту 12 пункта 2 статьи 149 главы 21 "Налог на добавленную стоимость" Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) от налогообложения НДС освобождаются операции по реализации финансовых инструментов срочных сделок, за исключением базисного актива финансовых инструментов срочных сделок, подлежащего налогообложению НДС. В целях НДС под реализацией финансового инструмента срочной сделки понимается реализация ее базисного актива, а также уплата сумм премий по контракту, сумм вариационной маржи, иные периодические или разовые выплаты сторон финансового инструмента срочной сделки, которые не являются в соответствии с условиями финансового инструмента срочной сделки оплатой базисного актива. Определение финансовых инструментов срочных сделок, а также их базисного актива осуществляется в соответствии с пунктом 1 статьи 301 главы 25 "Налог на прибыль организаций" Кодекса.

Статьей 301 Кодекса установлено, что финансовым инструментом признается договор, отвечающий требованиям Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг". Перечень видов производных финансовых инструментов (в том числе форвардные, фьючерсные, опционные контракты, своп-контракты) устанавливается Центральным банком Российской Федерации в соответствии с данным Федеральным законом. Также установлено, что под базисным активом производных финансовых инструментов понимается предмет срочной сделки (в том числе иностранная валюта, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок, другие производные финансовые инструменты).

Поскольку операции по предоставлению опциона на заключение договора аренды коммерческой недвижимости не могут быть квалифицированы как операции по реализации финансовых инструментов срочных сделок, освобождаемые от налогообложения от НДС на основании вышеуказанного подпунктом пункта 2 статьи 149 Кодекса, такие операции подлежат налогообложению НДС в общеустановленном порядке.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса передача имущественных прав признается объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Статьей 429.2 "Опцион на заключение договора" Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора (опцион на заключение договора) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом. Опцион на заключение договора предоставляется за плату или другое встречное предоставление, если иное не предусмотрено соглашением, в том числе заключенным между коммерческими организациями.

Согласно пункту 5 статьи 155 Кодекса при передаче прав, связанных с правом заключения договора, и арендных прав налоговая база по НДС определяется в порядке, предусмотренном статьей 154 "Порядок определения налоговой базы при реализации товаров (работ, услуг)" Кодекса.

В соответствии с пунктом 2 статьи 154 Кодекса при реализации товаров (работ, услуг) налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 105.3 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них НДС. При этом согласно статье 105.3 Кодекса цены, применяемые в сделках, сторонами которых являются лица, не признаваемые взаимозависимыми, признаются рыночными.

Таким образом, при предоставлении опциона на заключение договора аренды коммерческой недвижимости налоговую базу по НДС следует определять как стоимость передаваемых прав, исчисленную исходя из рыночных цен без включения в них НДС.

Настоящее письмо не содержит правовых норм или общих правил, конкретизирующих нормативные предписания, и не является нормативным правовым актом. В соответствии с письмом Минфина России от 7 августа 2007 г. N 03-02-07/2-138 направляемое письмо имеет информационно-разъяснительный характер по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах и не препятствует руководствоваться нормами законодательства о налогах и сборах в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной в настоящем письме.