Постановление Суда по интеллектуальным правам от 23 января 2015 г. № С01-1290/2014 по делу № А08-489/2014 Суд оставил без изменения принятое по делу решение суда первой инстанции, поскольку, удовлетворяя требования о привлечении общества к административной ответственности, суд исходил из того, что ввезенный товар является контрафактным, таможенным органом соблюден порядок производства по делу об административном правонарушении, и не усмотрел нарушений требований действующего законодательства в действиях таможенного органа при осуществлении производства по административному делу

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2015 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Снегура А.А.,

судей Пашковой Е.Ю., Силаева Р.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы Белгородской таможни и открытого акционерного общества «Московская кондитерская фабрика «Красный Октябрь» на постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2014 по делу № А08-489/2014,

по заявлению Белгородской таможни (ул. Н. Чумичова, д. 9а, г. Белгород, 308000, ОГРН 1023101682966) о привлечении общества с ограниченной ответственностью «АВК» (ул. Коммунальная, 18, г. Белгород, 308013, ОГРН 1063122008630) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

с участием третьего лица - открытого акционерного общества «Московская кондитерская фабрика «Красный Октябрь» (ул. М. Красносельская, д. 7, стр. 24, Москва, 107140, ОГРН 1027700247618),

при участии в судебном заседании представителей:

от административного органа - Бутов Ю.С., по доверенности № 03-50/64 от 10.06.2014, Соловьев В.В., по доверенности 03-50/97 от 22.09.2014;

от лица, привлекаемого к административной ответственности, - Рыбин В.Н., по доверенности № 50/14 от 01.12.2014;

от третьего лица - Евдокимов И.А., по доверенности № 77АБ6249748 от 12.01.2015, Карагиоз С.В., по доверенности № 77АБ6249750 от 12.01.2015, установил:

Белгородская таможня (далее - таможня, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «АВК» (далее - ООО «АВК») к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Определением суда от 13.03.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Московская кондитерская фабрика «Красный Октябрь» (далее - ОАО КФ «Красный Октябрь», третье лицо). 

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 11.06.2014 ООО «АВК» было привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей; суд обязал уничтожить изъятые в соответствии с протоколом изъятия вещей и документов от 13.01.2014 кондитерские изделия. 

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2014 решение Арбитражного суда Белгородской области от 11.06.2014 было отменено, в удовлетворении требования о привлечении ООО «АВК» к административной ответственности отказано, изъятые в соответствии с протоколом изъятия вещей и документов от 13.01.2014 кондитерские изделия, находящиеся на хранении на складе хранения вещественных доказательств Старооскольского таможенного поста, возвращены ООО «АВК». 

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, таможня и третье лицо обжаловали его в кассационном порядке в Суд по интеллектуальным правам. 

Заявители кассационных жалоб, ссылаясь на незаконность обжалуемого судебного акта, просят его отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции. 

В обоснование кассационной жалобы административный орган указывает на ошибочность вывода суда апелляционной инстанции о том, что размещение на упаковке товара словесного обозначения «Очумелая Клубничка» произведено во исполнение требований российского законодательства о защите прав потребителей, предусматривающего необходимость перевода с иностранного языка на русский язык информации о товарах и их изготовителях. 

Таможня полагает, что судом апелляционной инстанции сделан ничем не обоснованный вывод о том, что опрос фонда «ВЦИОМ» не может безусловно свидетельствовать о наличии сходства между сравниваемыми обозначениями. 

В обоснование своей кассационной жалобы третье лицо указывает, что вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии сходства между обозначением со словесным элементом «Очумелая Клубничка» и словесным товарным знаком «КЛУБНИЧКА» по свидетельству Российской Федерации № 402106, правообладателем которого является ОАО КФ «Красный Октябрь», является ошибочным. Отмечает, что согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем. В связи с этим обращает внимание, что в материалы дела были представлены результаты опроса «Определение мнения респондентов о сходстве/различии товарного знака «КЛУБНИЧКА» и этикетки конфет «Очумелая Клубничка», а также возможности введения в заблуждение потребителей относительно их правообладателей», проведенного фондом «ВЦИОМ», который был критически оценен судом апелляционной инстанции. Также отмечает, что апелляционным судом не дана оценка иным представленным доказательствам - заключению таможенного эксперта, заключению специалиста Трусовой Е.А. 

По мнению третьего лица, вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии сходства до степени смешения между использованным на упаковке конфет обозначением и товарным знаком в связи с неиспользованием правообладателем товарного знака является неправомерным, поскольку закон не ставит осуществление права на защиту исключительного права на товарный знак и привлечение нарушителя такого права к ответственности в зависимость от использования либо неиспользования правообладателем товарного знака. Кроме того, утверждает, что им в материалы дела были представлены доказательства использования товарного знака «КЛУБНИЧКА» по свидетельству Российской Федерации № 402106. 

Как указывает третье лицо, при проведении сравнительного анализа товарного знака и использованного обозначения суд апелляционной инстанции не руководствовался установленными критериями определения сходства обозначений. При этом полагает, что сходство сравниваемых обозначений определяется тождеством доминирующего словесного элемента «КЛУБНИЧКА». 

ОАО КФ «Красный Октябрь» считает, что вопреки мнению суда апелляционной инстанции о том, что использование словесного обозначения «Очумелая Клубничка» не является незаконным использованием обозначения, сходного с зарегистрированным товарным знаком «КЛУБНИЧКА», поскольку целью его использования является перевод наименования товара на русский язык, указанное обозначение является придуманным названием и в отличие от наименования пищевой продукции его перевод на русский язык не является обязательным. 

Также, с точки зрения третьего лица, факт принадлежности производителю товара (ЧАО «АВК») исключительных прав на словесный товарный знак «Шалена Полуниця» по свидетельству Российской Федерации № 293737 с более ранней датой приоритета, чем товарный знак третьего лица, не может быть положен в основу вывода об отсутствии сходства до степени смешения между обозначением со словесным элементом «Очумелая клубничка» и товарным знаком «КЛУБНИЧКА». 

ООО «АВК» отзыв на кассационные жалобы не представлен. 

В судебном заседании представители административного органа доводы своей кассационной жалобы и кассационной жалобы третьего лица поддержали, просили суд ее удовлетворить. 

Представители третьего лица на доводах своей кассационной жалобы настаивали, а также поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе административного органа, просили суд отменить постановление суда апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции. 

Представитель ООО «АВК» с доводами кассационных жалоб не согласился, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Законность обжалуемого судебного акта проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационных жалобах. 

Как следует из материалов дела, 02.12.2013 на Белгородский таможенный пост ООО «АВК» была подана декларация на товары № 10101035/021213/0004245, согласно которой в соответствии с таможенной процедурой «выпуск для внутреннего потребления» заявлен товар № 3 - кондитерские изделия неглазированные шоколадом - сластики, весовые, вес брутто 12 870 кг, в количестве 3 960 коробов. 

Указанный товар поступил на таможенную территорию Российской Федерации во исполнение контракта № БСД-32 от 08.04.2013, заключенного между ООО «АВК» (Россия) и ЧАО «АВК» (Украина), и был размещен на хранение на складе ЗАО «ТЛТ-Белогорье». 

Главным государственным таможенным инспектором ОТО и ТК № 1 Белгородского таможенного поста в ходе проведения контрольных мероприятий, связанных с защитой интеллектуальной собственности, было установлено, что на упаковке (обертке) товара, ввезенного по декларации на товары № 10101035/021213/0004245, размещено словесное обозначение «Очумелая Клубничка», сходное до степени смешения с товарным знаком ОАО КФ «Красный Октябрь» «КЛУБНИЧКА» по свидетельству Российской Федерации № 402106. 

Таможней 03.12.2013 в выпуске вышеуказанного товара было отказано на основании пункта 1 статьи 201 Таможенного Кодекса Таможенного союза. 

Компетентным должностным лицом Белгородской таможни было принято решение о назначении таможенной экспертизы № 262 от 10.12.2013 по декларации на товары № 10101035/021213/0004245. 

Согласно результатам проведенной таможенной экспертизы (заключение эксперта от 19.12.2013 № 01-1129), словесное обозначение «Очумелая Клубничка», размещенное на индивидуальной упаковке (обертке) кондитерского изделия, является сходным до степени смешения с товарным знаком «КЛУБНИЧКА», принадлежащим третьему лицу. 

Правовая охрана товарному знаку «КЛУБНИЧКА» по свидетельству Российской Федерации № 402106 (дата приоритета товарного знака -05.03.2008, дата истечения действия срока регистрации - 05.03.2018) предоставлена в отношении товаров 30 класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ): «кондитерские изделия; вафли; изделия кондитерские из сладкого теста преимущественно с начинкой; закуски легкие на базе риса; закуски легкие на базе хлебных злаков; хлопья из зерновых продуктов; изделия кондитерские мучные; изделия кондитерские на основе арахиса и/или на основе миндаля; изделия пирожковые; какао; какао-продукты; карамели; конфеты; конфеты мятные; крекеры; кушанья мучные; леденцы; изделия кондитерские желеобразные, включая мармелад; марципаны; напитки какао-молочные, шоколадно-молочные, шоколадные; напитки какао; пастилки; печенье; помадки; пралине; пряники; сладости, включая пастилу, зефир, торты вафельные, пасты фруктовые, шоколадные, шоколадно-ореховые; сухари; торты фруктово-ягодные; халва; шоколад». 

На запрос административного органа № 51-19/4521 от 03.12.2013 правообладателем указанного товарного знака (третьим лицом) представлен ответ № 19-ис от 10.12.2013, в соответствии с которым последнее подтвердило обладание исключительным правом на товарный знак «КЛУБНИЧКА», в связи с чем просило провести соответствующую проверку и принять меры по недопущению нарушения исключительных прав. 

Указанные обстоятельства послужили основанием для вынесения таможней определения от 24.12.2013 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования. Также административным органом было произведено изъятие изделий кондитерских неглазированных шоколадом - сластики, весовые, вес брутто 12 870 кг, в количестве 3 960 коробов, о чем был составлен протокол изъятия вещей и документов от 13.01.2014. 

Изъятое имущество на основании акта № 132 от 13.01.2014 было передано на ответственное хранение на склад хранения вещественных доказательств Старооскольского таможенного поста Белгородской таможни. 

В отношении ООО «АВК» 24.01.2014 должностным лицом таможни был составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Административный орган, полагая, что в действиях ООО «АВК» по ввозу на территорию Российской Федерации товара, маркированного обозначением, сходным до степени смешения с товарным знаком иного лица, имеется состав правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обратился в Арбитражный суд Белгородской области с настоящим заявлением. 

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление административного органа и привлекая ООО «АВК» к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, исходил из доказанности наличия в действиях указанного лица состава административного правонарушения, выразившегося во ввозе на территорию Российской Федерации контрафактного товара. Суд указал, что сравнение товарного знака «КЛУБНИЧКА» и обозначения «Очумелая Клубничка» позволяет сделать вывод о сходстве сравниваемых обозначений до степени смешения, которое определяется общим зрительным впечатлением в силу графического сходства и фонетического/семантического тождества общих словесных элементов; доказательства, подтверждающие наличие права ООО «АВК» на использование товарного знака «КЛУБНИЧКА» в материалах дела отсутствуют. 

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявления таможни, исходил из того, что использование обозначения «Очумелая Клубничка» нельзя рассматривать в качестве нарушения исключительных прав на товарный знак «КЛУБНИЧКА», поскольку оно является переводом принадлежащего ЧАО «АВК» (Украина) товарного знака «Шалена Полуниця», зарегистрированного в отношении однородных товаров 30 класса МКТУ и имеющего более раннюю дату приоритета, чем товарный знак третьего лица; сравниваемые обозначения не сходны до степени смешения; отсутствие сходства обусловлено тем, что именно слово «Очумелая» является более сильным словесным элементом, доминирующим по отношению к слову «Клубничка», поскольку обладает признаком неожиданности, неестественности; отсутствие графического сходства заключается в том, что элемент «Очумелая Клубничка» имеет ярко выраженные визуальные отличия; отсутствие семантического сходства заключается в том, что «Очумелая» привносит также эмоциональную составляющую, которая при восприятии товара, упакованного в такую обертку, позволяет потребителю отличить предлагаемый к продаже товар от похожих товаров других производителей; обозначение «Очумелая Клубничка» имеет информационное назначение, а не отличительное или рекламное, так как это обозначение содержит лишь переведенную на русский язык информацию о наименовании товара, не индивидуализируя при этом ввезенный товар как товар с зарегистрированным товарным знаком «КЛУБНИЧКА». 

Критически оценивая представленные в материалы дела доказательства, подтверждающие наличие в действиях ООО «АВК» состава вменяемого правонарушения, суд указал, что заключение таможенного эксперта № 011-1129 от 19.12.2013 подготовлено без учета принадлежности ЧАО «АВК» товарного знака «Шалена Полуниця» по свидетельству Российской Федерации № 293737, а опрос фонда «ВЦИОМ» не может безусловно свидетельствовать о наличии в действиях лица, привлекаемого к ответственности, вменяемого нарушения. Как отметил суд апелляционной инстанции, ни таможней, ни третьим лицом не представлено достоверных и допустимых доказательств изготовления ОАО КФ «Красный Октябрь» кондитерских изделий с использованием товарного знака «КЛУБНИЧКА». 

Суд по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, рассмотрев доводы кассационных жалоб, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и норм процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, приходит к следующим выводам. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если этим Кодексом не предусмотрено иное. 

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными указанным Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим кодексом. 

В силу пункта 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 этого кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 той же статьи). 

Согласно пункту 1 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации, товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными. 

В соответствии с частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции, действовавшей во время совершения вменяемого административного правонарушения) незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 этой статьи, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения; на должностных лиц - от десяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения. 

Исходя из правовой позиции, содержащейся в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. 

Согласно пункту 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 05.03.2003 № 32 (далее - Правила рассмотрения заявки), обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах; в случае если одно обозначение ассоциируется с другим обозначением в целом, несмотря на их отдельные отличия, они считаются сходными до степени смешения. 

В силу подпункта 14.4.2.2 названных Правил словесные обозначения сравниваются: со словесными обозначениями; с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим). 

Пунктом 14.4.2.4 Правил рассмотрения заявки предусмотрено, что комбинированные обозначения сравниваются: с комбинированными обозначениями; с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы. 

При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, приведенные в пунктах 14.4.2.2, 14.4.2.3 этих Правил, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении. 

В соответствии с разделом 6 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 31.12.2009 № 197 (далее - Методические рекомендации), оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого в том числе с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др. 

Как следует из пункта 6.3.1 указанных Методических рекомендаций, при исследовании положения словесного и изобразительного элемента в комбинированном обозначении учитывается фактор визуального доминирования одного из элементов. Такое доминирование может быть вызвано как более крупными размерами элемента, так и его более удобным для восприятия расположением в композиции (например, элемент может занимать центральное место, с которого начинается осмотр обозначения). 

При восприятии потребителем комбинированного обозначения, состоящего из изобразительного и словесного элементов, его внимание, как правило, акцентируется на словесном элементе. Словесный элемент к тому же легче запоминается, чем изобразительный. Если при сравнении комбинированных обозначений будет установлено, что их словесные элементы тождественны или сходны до степени смешения, то такие комбинированные обозначения могут быть отнесены к сходным до степени смешения (пункт 6.3.2 Методических рекомендаций). 

Руководствуясь перечисленными положениями Правил рассмотрения заявки и Методических рекомендаций, суд кассационной инстанции приходит к выводу об ошибочности выводов суда апелляционной инстанции об отсутствии сходства до степени смешения между обозначением со словесным элементом «Очумелая Клубничка» и словесным обозначением «КЛУБНИЧКА». 

Признавая сравниваемые обозначения не сходными, суд апелляционной инстанции руководствовался тем, что в обозначении «Очумелая Клубничка» именно словесный элемент «Очумелая» является более сильным элементом и занимает доминирующее положение. Между тем, суд кассационной инстанции не может признать данный вывод в достаточной степени обоснованным, поскольку указанный элемент является второстепенным, так как носит уточняющий, описательный характер по отношению к элементу «Клубничка», который как раз и является более сильным элементом в словосочетании «Очумелая Клубничка». В рассматриваемом случае дополнение известного обозначения иным описательным элементом (прилагательным) может вызвать у потребителей представление о включении нового обозначения в «линейку» товаров одного производителя. 

С учетом наличия тождества между словесными элементами «Клубничка» по семантическому и фонетическому признакам, а также сходства по графическому признаку, использованное на упаковках кондитерских изделий обозначение «Очумелая Клубничка» в целом является сходным с товарным знаком «КЛУБНИЧКА». 

Графические отличия сравниваемых обозначений в рассматриваемой ситуации не влияют на общий вывод о сходстве обозначений в целом, которое обусловлено фонетическим и семантическим тождеством доминирующих словесных элементов. 

При этом суд считает, что к рассматриваемым отношениям может быть применима правовая позиция, содержащаяся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.06.2013 № 2050/13, согласно которой добавление к товарному знаку, принадлежащему иному лицу, уточняющего или характеризующего его слова не делает новое обозначение не сходным до степени смешения с товарным знаком. 

Несовпадение всех элементов сравниваемых обозначений - количества слов, букв и звуков в противопоставленных обозначениях, графические отличия подтверждает лишь отсутствие между обозначениями тождества, а не отсутствие сходства. 

Суд кассационной инстанции признает ошибочным вывод суда апелляционной инстанции о правомерности использования обозначения «Очумелая Клубничка» на упаковке продукции по причине принадлежности производителю товара (ЧАО «АВК») товарного знака «Шалена Полуниця» по свидетельству Российской Федерации № 293737, поскольку, во-первых, данный товарный знак не принадлежит лицу, осуществляющему ввоз товара (использование обозначения), в отношении которого не представлено доказательств предоставления ему исключительных прав по использованию товарного знака, во-вторых, на упаковке ввезенного товара используется иное обозначение («Очумелая Клубничка»), не сходное с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации № 293737. 

Кроме того, словосочетание «Очумелая Клубничка» не является дословным переводом словосочетания «шалена полуниця» с украинского на русский язык (дословный перевод словосочетания «шалена полуниця» - «безумная клубника», тогда как «очумелая клубничка» переводится на украинский язык как «очманiла полуничка»). В связи с этим нет оснований считать, что на упаковке спорного товара использован товарный знак по свидетельству Российской Федерации № 293737. 

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции неправомерно отклонил заключение таможенного эксперта № 011-1129 от 19.12.2013 со ссылкой на его подготовку без учета товарного знака «Шалена Полуниця», а опрос фонда «ВЦИОМ» не признал доказательством, свидетельствующим о наличии в действиях лица, привлекаемого к ответственности, вменяемого нарушения. 

Вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии нарушения исключительных прав третьего лица при использовании обозначения «Очумелая Клубничка», поскольку в этом случае имеет место обязательный перевод наименования товара на русский язык, осуществленный с целью выполнения требований действующего в Российской Федерации законодательства в сфере защиты прав потребителей, не может быть признан правомерным, так как спорное обозначение в кондитерских изделиях использовано как придуманное название для целей индивидуализации конкретного товара, а не наименование товара (наименование товара - кондитерские изделия неглазированные шоколадом (сластики). 

При этом в силу статьи 2 Технического регламента Таможенного Союза «Пищевая продукция в части ее маркировки», принятого решением Комиссии Таможенного Союза от 09.12.2011 № 881 (далее - Технический регламент) придуманное название пищевой продукции - слово или словосочетание, которые могут дополнять наименование пищевой продукции. Придуманное название пищевой продукции может не отражать ее потребительские свойства и не должно заменять собой наименование пищевой продукции. 

Пунктом 3 части 4.1 статьи 4 Технического регламента предусмотрено, что придуманное название может быть дополнительно указано в маркировке упакованной пищевой продукции. 

Таким образом, указание придуманного названия конфет (в том числе его перевода на русский язык) не является обязательным в целях соблюдения требований об информировании потребителей, равно как не является и обязательным перевод на русский язык словесного товарного знака, зарегистрированного в другом государстве. 

Суд апелляционной инстанции, указывая на необходимость подтверждения возможности введения потребителей в заблуждение, отметил, что ни таможней, ни третьим лицом не представлено достоверных и допустимых доказательств изготовления ОАО КФ «Красный Октябрь» кондитерских изделий, маркированных товарным знаком «КЛУБНИЧКА». Между тем судом не учтено, что закон не ставит возможность констатации факта нарушения и защиты исключительного права на товарный знак в зависимость от его использования правообладателем. 

При этом апелляционным судом также не принято во внимание, что для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя. О том, что опасность смешения существует, свидетельствуют данные имеющегося в материалах дела социологического опроса, проведенного фондом «ВЦИОМ», которому судом апелляционной инстанции не дана надлежащая правовая оценка. Указанная правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 № 3691/06 по делу № А40-10573/2004. 

Ссылка суда апелляционной инстанции на то, что протокол об административном правонарушении от 24.01.2014 содержит расхождения, поскольку в установочной части указано, что словесное обозначение «Очумелая Клубничка» является сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком «КЛУБНИЧКА», а в мотивировочной части указано, что в действиях ООО «АВК» усматривается состав административного правонарушения, выразившегося в незаконном использовании чужого товарного знака, не может быть признана обоснованной. 

Описание должностным лицом административного органа объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации, путем указания конкретного способа незаконного использования товарного знака (использование сходного обозначения) нельзя рассматривать в качестве нарушения, влекущего невозможность привлечения к административной ответственности. 

При этом суд кассационной инстанции считает необходимым отметить, что в соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. 

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. 

Вместе с тем указанные судом апелляционной инстанции обстоятельства нельзя рассматривать в качестве нарушений, которые носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. 

Принимая во внимание изложенное, обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене, а решение суда первой инстанции оставлению в силе на основании пункта 5 части 1 статьи 287, части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Установленное определением Суда по интеллектуальным правам от 27.11.2014 на основании статьи 283 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приостановление исполнения обжалуемого судебного акта в части возвращения предметов административного правонарушения до принятия арбитражным судом кассационной инстанции постановления по результатам рассмотрения кассационной жалобы подлежит отмене. 

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 283, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, постановил:

постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2014 по делу № А08-489/2014 отменить, оставить в силе решение Арбитражного суда Белгородской области от 11.06.2014 по настоящему делу. 

Отменить приостановление исполнения постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2014 по делу № А08-489/2014, установленное определением Суда по интеллектуальным правам от 27.11.2014. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

А.А. Снегур

судьи

Е.Ю. Пашкова

Р.В. Силаев