Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июня 2014 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Силаева Р.В.,

судей Пашковой Е.Ю., Снегура А.А.,

при участии представителя третьего лица - Кочевцевой Н.И. по доверенности от 28.04.2014,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу

управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края от 25.11.2013 (судья Вавилова Н.В.) и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда (судьи Муравьева Е.Ю., Осипова С.П., Савельева Н.М.) от 07.02.2014, принятые в рамках дела № А50-17219/2013,

возбужденного по заявлению индивидуального предпринимателя Саматовой Раисы Сергеевны (г. Пермь, ОГРНИП 304590526500218)

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ул. Ленина, 64, 713, г. Пермь, 614990, ОГРН 1025900536749),

при участии третьего лица: Общероссийская общественная организация «Российское авторское общество» (ул. Б. Бронная, 6 А, стр. 1, Москва, 123995, ОГРН 1027739102654),

об оспаривании ненормативного правового акта,

установил:

индивидуальный предприниматель Саматова Раиса Сергеевна (далее - Предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Пермского края с заявлением об оспаривании решения управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - УФАС) от 19.06.2013 по делу № 195-13-А о признании актом недобросовестной конкуренции действий Предпринимателя по публичному исполнению 17.02.2012 музыкальных произведений при предоставлении услуг общественного питания в помещении кафе «Пицца Престо». 

Решением Арбитражного суда Пермского края от 25.11.2013, оставленным без изменения постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2014, заявленные требования удовлетворены. 

Не согласившись с указанными судебными актами, УФАС обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, принять новый судебный акт. 

В обоснование кассационной жалобы УФАС указало, что обжалуемые судебные акты вынесены с нарушением норм материального права, а содержащиеся в них выводы не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Так, указывает, что суды ошибочно сочли необходимым доказывание УФАС системности действий Предпринимателя по публичному исполнению музыкальных произведений с нарушением действующего законодательства, поскольку нормы Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), определяющие недобросовестную конкуренцию, не содержат критерия системности. Считает, что судами неправомерно не принят во внимание опрос граждан, размещенный на официальном сайте УФАС, поскольку с помощью данного опроса определялся выбор потребителем услуги общественного питания (с использованием музыкального сопровождения в рассматриваемом случае), а не конкретного пункта общественного питания, которые используют в своем репертуаре конкретные два вида музыкальных произведений. Считает ошибочным вывод судов об отсутствии доказательств того, что использование музыкального произведения в предприятиях общественного питания положительно влияет на их доходность. Заявитель указывает, что УФАС не опиралось на указанный довод. Доказательством получения необоснованных преимуществ Предпринимателем перед хозяйствующими субъектами-конкурентами, по мнению УФАС, является то обстоятельство, что Предприниматель не понесла дополнительные затраты на выплаты авторского вознаграждения. При этом отмечает, что компенсация, выплаченная Предпринимателем по решению Арбитражного суда Пермского края от 15.10.2012, не является добровольно уплаченной, поскольку в данном случае имеет место взыскание с хозяйствующего субъекта денежных средств, выплата которых предусмотрена законодательством о защите авторских прав. 

Предприниматель в отзыве на кассационную жалобу доводы УФАС оспорило, считая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными. 

В судебном заседании 10.06.2014 представитель третьего лица поддержал позицию заявителя кассационной жалобы. 

Предприниматель и УФАС, извещенные о начале судебного процесса с их участием, а также о времени и месте судебного заседания, в том числе посредством размещения соответствующей информации на сайте арбитражных судов, явки своих представителей в суд кассационной инстанции не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению кассационной жалобы. 

Законность обжалуемых судебных актов проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела и установлено судами, в январе 2013 года в УФАС поступило заявление Общероссийской общественной организации «Российское авторское общество» (далее - РАО) с жалобой на недобросовестную конкуренцию со стороны Предпринимателя на рынке предоставления услуг общественного питания. 

Антимонопольным органом по факту обращения проведена проверка, возбуждено дело № 195-13-А по признакам нарушения части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, выразившегося в публичном исполнении 17.02.2012 музыкальных произведений в помещении кафе «Пицца Престо» без заключения лицензионного договора с РАО либо разрешения правообладателей музыкальных произведений и без выплаты им авторского вознаграждения. 

В ходе проверки антимонопольным органом установлено, что РАО является организацией по управлению авторскими правами на коллективной основе, которая в соответствии с требованиями пункта 1 статьи 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) получила государственную аккредитацию на осуществление деятельности в сфере управления исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путём ретрансляции; а также на осуществление прав композиторов, являющихся авторами музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение или сообщение в эфир или по кабелю такого аудиовизуального произведения. 

Являясь организацией, получившей государственную аккредитацию, РАО вправе управлять правами и собирать вознаграждение как для правообладателей, заключивших с указанной организацией договоры о передаче полномочий по управлению правами, так и для правообладателей, не заключивших договоры на передачу полномочий по управлению правами (часть 3 статьи 1244 ГК РФ). 

В соответствии частью 1 статьи 1243 ГК РФ для выплаты авторского вознаграждения авторам музыкальных произведений при их публичном исполнении на территории Российской Федерации, пользователи произведений могут заключить с РАО договор о выплате вознаграждения за использование объектов авторских и смежных прав. 

Как стало известно РАО, 17.02.2012 в помещении кафе «Пицца Престо» («Pizza Presto»), расположенного по адресу: ул. Белинского, 57, г. Пермь, деятельность в котором осуществляет Предприниматель, были публично исполнены музыкальные произведения, права по управлению которым принадлежат РАО. 

По данному факту РАО обратилось с иском в Арбитражный суд Пермского края с требованием о взыскании с Предпринимателя компенсации за нарушение исключительного права на использование произведений. Решением по делу № А50-14293/2012 от 15.10.2012, оставленным без изменения постановлениями Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2013 и Федерального арбитражного суда Уральского округа от 25.04.2013, иск удовлетворен. 

Как указано в оспариваемом решении антимонопольного органа, РАО, подав заявление в УФАС, действовало в интересах неопределенного круга правообладателей. 

Антимонопольным органом установлено, что рынок предоставления услуг общественного питания на территории г. Перми является конкурентным. В связи с установлением отсутствия конкуренции на одном товарном рынке между РАО и Предпринимателем, антимонопольный орган учел, что РАО заключило более 150 лицензионных договоров о выплате авторского вознаграждения, в том числе с ООО «Столовая «Энергетик» - кафе «Еш-ка», ООО «Хуторок» - кафе «Хуторок», ООО «Цыплята по-английски Центр» - кафе «Цыплята по-английски», ООО «Ресторан «Форшмак» - ресторан «Форшмак» и привлекла к участию в деле в качестве заинтересованных лиц вышеуказанные юридические лица. 

Материалами антимонопольного дела № 195-13-А, решением Арбитражного суда Пермского края от 15.10.2012 по делу № А50-14293/2012 установлено и Предпринимателем не оспаривается, что 17.02.2012 Предприниматель осуществил в помещении кафе «Пицца Престо» («Pizza Presto») публичное исполнение двух музыкальных произведений под названием LITALIANO (Итальянец) (MINELLONO CRISTIANO (Минеллоно Кристиано) - автор текста и композитор, CUTUGNO SALVATORE (Кутуньо Сальваторе) - автор текста и композитор) и под названием BALLA BALLA (NAPOLITANO FRANCESCO (Наполитано Франческо) - автор текста и композитор, COLUMBUS PETER (Колумбус Питер) - автор текста и композитор) без выплаты авторского вознаграждения авторам или иным правообладателям музыкальных произведений. 

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что поскольку рынок услуг общественного питания на территории г. Перми является конкурентным, указанные действия Предпринимателя имеют намерение на получение необоснованных преимуществ в осуществлении предпринимательской деятельности. При этом преимущества означают такое превосходство над конкурентами, которое обеспечивает возможность увеличить размер получаемой прибыли, так как у Предпринимателя отсутствуют обязательные выплаты авторам музыкальных произведений, в то время как конкурентами: ООО «Столовая «Энергетик», ООО «Хуторок», ООО «Цыплята по-английски Центр» и ООО «Ресторан Форшмак» такие выплаты производятся, организации несут при этом бремя расходов в полном объёме. Добросовестно исполняющие свои обязательства по выплате авторского вознаграждения конкуренты Предпринимателя Саматовой Р.С. находятся при таких обстоятельствах в менее выгодном положении по сравнению с Предпринимателем. 

УФАС 19.06.2013 вынесено решение по делу № 195-13-А о признании действий Предпринимателя по публичному исполнению музыкальных произведений 17.02.2012 при предоставлении услуг общественного питания в помещении кафе «Пицца Престо» с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности актом недобросовестной конкуренции, запрещенным пунктом 4 частью 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции. В связи с устранением нарушения предписание решено не выдавать. 

Не согласившись с решением УФАС, полагая, что оно не соответствует закону и нарушает права в сфере предпринимательской деятельности, Предприниматель обратился в арбитражный суд. 

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности антимонопольным органом факта недобросовестной конкуренции в действиях Предпринимателя. 

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции. 

Рассмотрев кассационную жалобу, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для ее удовлетворения, в силу нижеследующего. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В статье 13 ГК РФ, пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием. 

Как следствие, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя. 

Бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложена на орган или лицо, принявший данный акт. 

При вынесении обжалуемых решения и постановления, судами первой и апелляционной инстанций, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследованы имеющие значение для дела обстоятельства, применены нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделан правомерный вывод о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований. 

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 22, пунктом 1 статьи 23, пункта 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность, а также в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. 

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "пунктом 1 статьи 23" имеется в виду "пунктом 1 части 1 статьи 23"

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 названного Закона конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. 

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости и причинили и могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. 

Статьей 14 Закона установлен запрет на недобросовестную конкуренцию. 

Согласно параграфу 2 статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности (заключена в г. Париже 20.03.1883) актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. 

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что предпринимателю вменяется нарушение пункта 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, которым предусмотрено, что не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг. 

Из положений части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции следует, что перечень действий, которые нарушают установленный законом запрет и являются недобросовестной конкуренцией, является открытым. Кроме того, совершение хозяйствующим субъектом поименованных в статье действий само по себе, без установления признаков недобросовестной конкуренции, поименованных в пункте 9 статьи 4 Закона, не свидетельствует о нарушении запрета на недобросовестную конкуренцию. 

В результате анализа вышеупомянутых норм судом апелляционной инстанции сделан обоснованный вывод, что для квалификации совершенного деяния в качестве недобросовестной конкуренции необходимо, чтобы лицо, совершившее данные действия, обладало признаком хозяйствующего субъекта; рынок, на котором он осуществляет деятельность, был конкурентным; его действия противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости и направлены на получение необоснованных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности перед конкурентами. 

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов о том, что оспариваемое решение является недействительным как несоответствующее Закону о защите конкуренции и нарушающее права и законные интересы заявителя в сфере его предпринимательской деятельности. 

Из обжалуемых судебных актов следует, что суды не ограничились констатацией факта нарушения исключительных прав РАО, а оценили действия Предпринимателя и характер вмененного ему нарушения применительно к рынку услуг, на котором антимонопольный орган признал совершенным акт недобросовестной конкуренции. 

В частности, коллегия судей поддерживает выводы судов о том, что отсутствие у предпринимателя лицензионного договора и соответствующих лицензионных отчислений в спорный период, бесспорно не свидетельствует о получении Предпринимателем преимуществ по сравнению с другими субъектами, поскольку затраты предпринимательской деятельности не являются постоянной величиной одинаковой для всех субъектов, осуществляющих аналогичный вид предпринимательской деятельности. Антимонопольным органом не представлено доказательств того, что использование музыкального произведения в предприятиях общественного питания вообще положительно влияет на их доходность. Напротив, как справедливо указал суд первой инстанции, в ряде случаев музыкальное сопровождение имеет противоположный эффект.

Принципиальная позиция антимонопольного органа, лежащая в основе оспоренного Предпринимателем решения, не учитывает того обстоятельства, что Предприниматель мог заключить соглашения непосредственно с авторами музыкальных произведений на более выгодных для предпринимателя условиях, нежели у его конкурентов с РАО, в том числе и на безвозмездных условиях, либо использовать произведения, перешедшие в общественное достояние, либо использовать музыку собственного сочинения, что также, с позиций УФАС, являлось бы нарушением конкурентной среды. В соответствии с позицией антимонопольного органа, занятой по данному делу, актом недобросовестной конкуренции может быть признано даже однократное неисполнение либо ненадлежащее исполнение предпринимателем любого обязательства, как основанного на договоре, так и бездоговорного. Например, бездоговорное потребление энергоресурсов. Представляется, что такое расширительное толкование вышеприведенных норм Закона о защите конкуренции носит необоснованный характер. Действия заявителя не могут быть квалифицированы как акт недобросовестной конкуренции, так как сам по себе факт незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности не влечет априори квалификацию таких действий как нарушение антимонопольного законодательства и недобросовестная конкуренция. 

Как правомерно указал суд первой инстанции, недобросовестная конкуренция подразумевает использование преимущественно нерыночных (неценовых), информационных способов воздействия на конкурента, его товары или результаты интеллектуальной деятельности, на что указывают как примерные перечни актов недобросовестной конкуренции, приведенные в статье 14 Закона о защите конкуренции и статье 10.bis Конвенции, так и общая направленность названной Конвенции. 

Изложенные в кассационной жалобе антимонопольного органа доводы отражают его субъективную позицию, не свидетельствуют о неверном применении судами норм материального права. Доводам УФАС и третьего лица, возражениям заявителя судами первой и апелляционной инстанций дана должная оценка. 

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, тождественны доводам апелляционной жалобы, были предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции, где им дана надлежащая оценка, и по своей сути направлены на переоценку исследованных судами доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции. В силу статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по таким мотивам судебный акт не может быть отменен или изменен при проверке его в кассационном порядке. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены решения не установлено. 

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Суд по интеллектуальным правам приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты основаны на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, приняты с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем на основании пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения. 

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Пермского края от 25.11.2013 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2014 по делу № А50-17219/2013 оставить без изменения, а кассационную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - без удовлетворения.