Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 26 марта 2013 г. N 41-АПУ13-5 Суд изменил приговор, указав на возможность исправления осужденного без реального отбывания лишения свободы

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего - Степалина В.П.,

судей - Климова А.Н. и Матросова В.М.,

при секретаре Кочкине Я.В.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Батыщева П.А., адвокатов Вуколовой Н.В. и Вуколовой М.В. на приговор Ростовского областного суда от 31 января 2013 года, которым

Батыщев П.А., ..., не судимый,

осужден по ст.ст. 30 ч. 3, 290 ч. 3 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года № 97-ФЗ) на 3 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, со штрафом в доход государства в размере сорокакратной суммы взятки 1 200 000 рублей, с лишением в соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти в правоохранительных органах на 2 года, ст. 48 УК РФ специального звания «капитан полиции».

Решён вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Степалина В.П., адвокатов Вуколовой Н.В. и Вуколовой М.В. по доводам апелляционных жалоб, возражение прокурора Прониной Е.Н., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия установила:

при изложенных в приговоре суда обстоятельствах, осужденный Батыщев признан виновным в том, что занимая должность начальника отдела ГИБДД ОМВД России по ... району ... области, являясь должностным лицом, в период с 8 по 13 октября 2011 года совершил покушение на получение взятки в сумме ... рублей через неосведомленного знакомого ему свидетеля К. от генерального директора ООО «Агрофирма «...» П. за незаконные действие и бездействие, непривлечение к административной ответственности водителей указанной фирмы К. по ч.ч. 1, 2 ст. 12.3 КоАП РФ, П. и С. по ч. 2 ст. 12.3 КоАП РФ, и обещание в случае выявления нарушений дачи незаконных указаний подчинённым сотрудникам не препятствовать движению транспортных средств этой фирмы. Преступление не было доведено до конца по независящим от осужденного Батыщева обстоятельствам, поскольку 13 октября 2011 года, примерно, в 15 часов, на улице ... города ... во время проведения оперативно-розыскных мероприятий после получения от П. указанной суммы свидетель К. был задержан и не успел передать взятку осужденному Батыщеву.

В апелляционных жалобах с дополнениями:

осужденный Батыщев просит обвинительный приговор суда отменить и постановить оправдательный приговор, его из-под стражи освободить. Указывает, что если бы он и был признан виновным, назначенное наказание нельзя признать справедливым, поскольку осужден за неоконченный состав преступления, суд учёл ряд смягчающих обстоятельств, признал возможность назначения наказания в минимальных пределах, однако назначил лишение свободы, хотя минимальный предел санкции ч. 3 ст. 290 УК РФ предусматривает не лишение свободы, а штраф. Выводы суда в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Суд неправильно оценил доказательства, необоснованно отверг его показания о том, что имел намерение привлечь к административной ответственности директора ООО «Агрофирма «...» П. за допущенные административные правонарушения относительно бензовозов фирмы и подвергнуть штрафу в указанной сумме ... рублей. Суд необоснованно признал в качестве доказательства аудиозапись разговора между ним и П., поскольку запись сделана лично П., а не в рамках ОРМ. На предварительном следствии он не был ознакомлен с этой аудиозаписью, в судебном заседании он заявлял, что голос не его, но суд. эту поддельную аудиозапись положил в основу приговора. Вывод суда в приговоре о том, что для получения взятки он задействовал свидетелей К., Н. и подчинённых сотрудников является предположением. Кроме этого, суд в приговоре указал показания свидетелей, каких они в судебном заседании не давали, в частности, свидетель П. не давал показаний о том, что подошедший молодой человек «спросил, где деньги, я начал их доставать», свидетель А. не говорил «и сказал, что он должен забрать деньги». В судебном заседании были исследованы аудио видеозаписи между П. и К., где в момент передачи денег свидетель К. сказал «Здравствуйте, я от П., А.», а в ответ услышал «Угу». В приговоре суда, как доказательства его вины, имеется ссылка на показания свидетелей П. и Б., которые в судебном заседании не исследовались;

адвокаты Вуколова Н.В. и Вуколова М.В. в совместной апелляционной жалобе в защиту осужденного Батыщева просят обвинительный приговор суда отменить и постановить оправдательный приговор, осужденного из-под стражи освободить. Указывают, что даже если бы Батыщев и был признан виновным, назначенное ему наказание нельзя признать справедливым. При этом, ссылаются на примеры из практики Ростовского областного суда за 2011-2012 года, когда осужденным по ст. 290 ч. 3 УК РФ назначался штраф. Батыщев осужден за неоконченный состав преступления, суд учёл ряд смягчающих обстоятельств и признал возможность назначения наказания в минимальных пределах, однако назначил лишение свободы, хотя минимальный предел санкции ч. 3 ст. 290 УК РФ предусматривает не лишение свободы, а штраф. В ходе судебного заседания председательствующим грубо нарушались нормы УПК РФ, в связи с чем стороной защиты был заявлен ему отвод, однако он был необоснованно отклонён. Вещественные доказательств диктофон, диск, аудиозапись разговора П. и Батыщева П.А. от 12 октября 2011 года, являлись недопустимым доказательством, поскольку согласно материалам дела после проведения экспертизы они были упакованы и опечатаны экспертом, но следователем не осматривались, а в судебное заседание поступили в пакете с подписями следователя и неизвестных понятых. В качестве доказательства вины осужденного в приговоре указаны материалы ОРМ, являющиеся недопустимыми доказательствами, так как наблюдение проводилось не в отношении осужденного Батыщева, а в отношении постороннего лица свидетеля К. акт пересчёта, пометки, вручения денег проводился без понятых, не указано должностное лицо, проводившее наблюдение. При постановлении приговора суд неправильно оценил доказательства, нарушил принципы равенства сторон и презумпции невиновности, не дал оценки доводам стороны защиты о недопустимости доказательств. Полагают, что обвинение абсурдное, поскольку платить было не за что, так как сумма штрафов по ст. 12.3 КоАП РФ на указанных в обвинении водителей была бы не более ... рублей, а взятку осужденному Батыщеву вменили ... рублей. Вывод суда о том, что водители фирмы должны быть привлечены осужденным Батыщевым к административной ответственности, ничем необоснован, так как не он, как руководитель, а инспектора останавливали транспортные средства и они же должны были составлять протоколы. Считают, что в отношении осужденного Батыщева была провокация со стороны свидетеля П., который не желая быть привлечённым за нарушения, связанные с несоответствием транспортных средств техническим документам, отказался приехать в агрофирму по требованию осужденного Батыщева в момент проверки 8 октября 2011 года, потом продолжил провокацию позвонил осужденному Батыщеву о встрече на 13 октября 2011 года. Свидетель К. показал, что осужденный Батышев просил его сходить на встречу и узнать, что хочет П., однако тот ему дали деньги, про что осужденный Батышев не знал, и не скрывался после его задержания, а уехал на служебное совещание к 15 часам в город … на своей автомашине. Вывод суда в приговоре о том, что деньги были изъяты у свидетеля К., противоречит протоколу осмотра места происшествия, согласно которому деньги находились на тротуарной плитке. Суд сослался в приговоре на не оглашённые в судебном заседании показания свидетелей П. и Б.

В возражении на апелляционные жалобы государственный обвинитель Вовченко Д.В. указывает о своём несогласии с ними.

Проверив материалы дела, обсудив доводы в апелляционных жалобах, возражения, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора суда.

Доводы в апелляционных жалобах о невиновности осужденного Батыщева, о фабрикации дела, о провокации со стороны свидетеля П. судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку противоречат материалам дела. Данная версия тщательно проверялась судом, обоснованно отвергнута, выводы суда об этом подробно мотивированы в приговоре.

Нет также никаких данных, на которые указывают в апелляционной жалобе адвокаты Вуколова Н.В. и Вуколова М.В. о том, что в ходе судебного заседания председательствующий грубо нарушал нормы УПК РФ, в связи с чем стороной защиты был заявлен ему отвод.

Из протокола судебного заседания следует, что адвокат Вуколова М.В. заявила отвод председательствующему, который, по её мнению, нарушает нормы УПК РФ.

Председательствующий правильно отклонил данный отвод, так как адвокат Вуколова М.В. не привела ни одного обстоятельства, указанного в ст. 61 УПК РФ (т. 6, л.д. 35, 133).

Выводы суда о виновности осужденного Батыщева в совершении преступления основаны на: объективно подтверждённых исследованными доказательствами показаний свидетеля З. исполнительного директора фирмы, в которых он рассказал о совершении осужденным Батыщевым покушения на получения взятки при изложенных в приговоре суда обстоятельства, в том числе о том, что у водителей сотрудниками ГИБДД были изъяты документы, и начальник отдела ГИБДД Батыщев в своём служебном автомобиле предложил дать ему взятку в сумме ... рублей для разрешения ситуации, о чём он сообщил директору фирмы П., который разговаривал с Батыщевым по телефону; показаний свидетеля П. в том числе, что о требовании осужденного Батыщева дать взятку узнал от исполнительного директора фирмы свидетеля З., что встречался с осужденным Батыщевым, при этом записал разговор с требованием Батыщева дать взятку на диктофон, договорились встретиться, 13 октября 2011 года, после чего заявил в правоохранительные органы о требовании взятки Батыщевым, и участвовал в проведении оперативных мероприятий, за деньгами пришёл не осужденный Батыщев, а свидетель К., который после получения денег был задержан; показаний свидетеля К. о встрече с незнакомым П. по просьбе осужденного Батышева, с которым ранее учились в школе, обстоятельств получения денег и задержания, указанных в приговоре суда; показаний свидетелей водителей фирмы К., П., С. об изъятии у них документов, о разговоре свидетеля З. в служебной автомашине с осужденным Батыщевым и возвращении документов без привлечения к ответственности; показаний свидетелей сотрудников ГИБДД Н., У. о том, что изъятые документы у водителей взял Батыщев, который руководил их действиями, вдвоём со свидетелем З. разговаривал в служебной автомашине, при этом свидетель У. показал, что во время нахождения у офиса Батыщев попросил его выйти из машины, на его место сел вышедший директор и они вдвоём разговаривали; показаний свидетеля следователя Б. о том, что свидетель П. добровольно принёс диктофон с записью разговора с Батыщевым, участвовал в проведении оперативно-розыскных мероприятий; показаний оперативных сотрудников свидетелей А., А. об этих же обстоятельствах; показаний свидетелей П. и Б. понятых при осмотре места происшествия, о том, что незнакомый им свидетель К. пояснил, что деньги получил по просьбе Батыщева, при этом Батыщев его просил не брать в руки деньги, в связи с чем он взял деньги в лист бумаги; оперативно-розыскных материалов, изъятых денег в сумме ... рублей, признанных вещественным доказательством; заключений эксперта о наличии на смывах с рук свидетеля К. люминесцентного вещества; других доказательств, подробно изложенных в приговоре суда.

Оснований для признания недопустимыми доказательствами диктофона, диска, аудиозаписи разговора, сделанную П., экспертиз, материалов ОРМ, на которые имеются ссылки в апелляционных жалобах, у суда не было.

Установлено, что эти доказательства были собраны в соответствии с требованиями закона. Выводы суда об этом мотивированы в постановлениях (т. 6 л.д. 135-140), и в приговоре.

При этом, для разрешения ходатайств стороны защиты о недопустимости доказательств, в судебном заседании были допрошены следователь Б. об обстоятельствах представления диктофона с записью свидетелем П. проведения экспертизы, свидетель П., пояснивший, что такую запись он сделал посоветовавшись со своими знакомыми перед встречей с Батыщевым, требовавшим неоднократно передать ему взятку на указанных им условиях. Оперативно-розыскные мероприятия проводились в отношении осужденного Батыщева, в процессе чего при получении денег был задержан неосведомлённый в планах осужденного Батыщева свидетель К., а осужденный Батыщев в момент задержания свидетеля К. сразу же на автомобиле покинул место происшествия. Должностные лица, проводившие оперативно-розыскные мероприятия указаны в приговоре суда.

Доводы в апелляционной жалобе осужденного Батыщева о том, что на предварительном следствии его не ознакомили с вещественными доказательствами, противоречат материалам дела, из которых следует, что все материалы дела с вещественными доказательствами были ему представлены, он ознакомился с материалами дела с защитником, заявил, что с вещественными доказательствами знакомиться не желает, подписал протокол, график ознакомления с материалами дела. В ходе предварительного слушания сторона защиты заявляла ходатайство об исключении данных доказательств, как недопустимых, которое было разрешено председательствующим в установленном законом порядке в ходе судебного следствия (т. 5, л.д. 20-26, т. 6, л.д. 10-11, 17-32).

Несостоятельными также являются и доводы осужденного Батыщева в апелляционной жалобе, что вывод суда в приговоре о том, что для получения взятки он задействовал свидетелей К., Н. и подчинённых сотрудников является предположением. Этот вывод суда также обоснован доказательствами по делу, в том числе показаниями указанных лиц, подробно приведённых в приговоре.

Кроме этого, суд в приговоре указал показания свидетелей П. и А. данные ими в судебном заседании.

Вопреки доводам в апелляционных жалобах, из протокола судебного заседания следует, что показания свидетелей понятых, участвующих при осмотре места происшествия, П. и Б. на предварительном следствии были оглашены в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя, против чего сторона защиты не возражала, и на эти показания данных свидетелей ссылался в своей речи в прениях государственный обвинитель. Поэтому суд правильно указал показания этих свидетелей в приговоре в качестве доказательств стороны обвинения (т. 6, л.д. 121, 145).

С учётом исследованных доказательств, которым дана оценка в их совокупности, суд сделал обоснованный вывод о виновности осужденного Батыщева в совершении покушения на получение взятки при изложенных в приговоре суда обстоятельствах. Нет никаких данных о том, что при постановлении приговора нарушил принципы равенства сторон и презумпции невиновности, не дал оценки доводам стороны защиты о недопустимости доказательств.

Действия осужденного Батыщева суд квалифицировал правильно, выводы суда по квалификации подробно мотивированы в приговоре.

Оснований для отмены приговора суда по доводам изложенных в апелляционных жалобах, судебная коллегия не находит.

Вместе с тем, судебная коллегия, частично соглашаясь с доводами в апелляционных жалобах, находит необходимым приговор суда изменить в части назначенного осужденному Батыщеву наказания.

Судебная коллегия пришла к выводу о возможности исправления осужденного Батыщева без реального отбывания лишения свободы, применить ст. 73 УК РФ.

Вывод суда в приговоре о необходимости назначения осужденному Батыщеву наказания «только в виде лишения свободы», вопреки требованиям ст. 60 УК РФ не мотивирован, сделан без учёта всех смягчающих обстоятельств, положительных характеристик, установленных самим судом и указанных в приговоре. Также, судом не учтено, что осужденный Батыщев совершил неоконченное преступление, что само по себе уменьшает его характер и степень общественной опасности, что обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 389-13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Ростовского областного суда от 31 января 2013 года в отношении осужденного Батыщева П.А. изменить, назначенное наказание в виде 3 (трёх) лет лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ считать условным с испытательным сроком на 1 (один) год 6 (шесть) месяцев. Обязать осужденного Батыщева П.А. не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, периодически являться в указанный государственный орган для регистрации.

Меру пресечения в виде заключения под стражу отменить. Осужденного Батыщева П.А. из-под стражи освободить.

В остальном этот же приговор суда в отношении осужденного Батыщева П.А. оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.