Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 декабря 2023 г. N Ф05-31833/23 по делу N А40-168206/2022

г. Москва

27 декабря 2023 г.

Дело N А40-168206/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2023 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

Председательствующего судьи: Матюшенковой Ю.Л.,

судей: Каменской О.В., Нагорной А.Н.,

при участии в заседании:

от АО ТД "Перекресток": Серов А.В., Куренев Н.Г. д. от 03.02.22, Артюх А.А., Лепехина О.И. д. от 15.09.22

от МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3: Сосюра Д.Д. д. от 18.08.23, Аршинцева М.О. д. от 15.03.23, Шмытов А.А. д. от 15.12.23

рассмотрев 21 декабря 2023 года в открытом судебном заседании кассационную жалобу АО ТД "Перекресток"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.05.2023 г.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2023 г.

по делу N А40-168206/22

по заявлению АО ТД "Перекресток"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3

о признании недействительным решения в части

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "ТОРГОВЫЙ ДОМ "ПЕРЕКРЕСТОК" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N о признании недействительным решения N 25-14/13 от 19.10.2021 в части доначисления налога с доходов иностранных организаций от источников в РФ (налоговый агент) в сумме 356 468 014,1 руб., а также соответствующей суммы пени (пункт 2.1 Решения, подпункт 1 пункта 3.2.1 резолютивной части Решения), включая: по пункту 2.1.1 Решения (в отношении уплаченных процентов по займам, полученным на приобретение долей в уставном капитале ООО "Агроторг") - 215 722 740,60 руб. налога, а также соответствующая сумма пени; по пункту 2.1.2 Решения (в отношении уплаченного вознаграждения по лицензионному договору от 01.01.2011 N 01-6/7066 (товарный знак "Карусель")) - 29 795 273,48 руб. налога, а также соответствующая сумма пени; по пункту 2.1.3. Решения (в отношении платежей в адрес Компании Kelwin Limited (Кипр) по агентскому договору от 01.03.2015 N ВВ-6/1840) - 110 950 000,00 руб. налога, а также соответствующая сумма пени.

В суде первой инстанции общество отказалось от заявленных требований в части: требований о признании недействительным решения инспекции в части начисления налога на доходы иностранных организаций от источников в РФ в размере 107 861 370, 4 руб. и соответствующей суммы пени по пункту 2.1.1 решения инспекции; требований о признании недействительным решения инспекции в части начисления налога на доходы иностранных организаций от источников в РФ в размере 86 450 000 руб. и соответствующей суммы пени по пункту 2.1.3 решения инспекции; требований о признании недействительным решения инспекции в части начисления налога на доходы иностранных организаций от источников в РФ в размере 3 067 160,50 руб. и соответствующей суммы пени по пункту 2.1.2 решения инспекции.

Арбитражным судом г. Москвы определениями от 31.10.2022, 01.11.2022, 20.01.2023 дело в указанной части прекращено.

Решением от 29.05.2023 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2023 решение оставлено без изменения.

Законность судебных актов проверена в порядке ст. ст. 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Общества, в которой заявитель со ссылкой на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, вынести новый судебный акт о признании недействительным Решения Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 от 19.10.2021 N 25-14/13 в части доначисления налога с доходов иностранных организаций от источников в РФ (налоговый агент) в сумме 356 468 014.1 руб., а также соответствующей суммы пени (п. 2.1 решения, подпункт 1 пункта 3.2.1 резолютивной части решения), включая:

По пункту 2.1.1 решения (в отношении уплаченных процентов по займам, полученным на приобретение долей в уставном капитале ООО "Агроторг") - 215 722 740,6 руб. налога, а также соответствующая сумма пени;

По пункту 2.1.2. решения (в отношении уплаченного вознаграждения по лицензионному договору от 01.01.2011 N 01-6/7066 (товарный знак "Карусель"))- 29 795 273,48 руб. налога, а также соответствующая сумма пени;

По пункту 2.1.3 решения (в отношении платежей в адрес компании Kelwin Limited (Кипр) по агентскому договору от 01.03.2015 N ВВ-6/1840 - 110 950 000 руб. налога, а также соответствующая сумма пени.

Налоговый орган против удовлетворения кассационной жалобы возражал по доводам отзыва.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права, доводы кассационной жалобы и возражений относительно них, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции установил.

Как следует из материалов дела и судебных актов, по результатам выездной налоговой проверки инспекцией был составлен акт от 07.08.2020 N 25-14/12 и вынесено решение от 19.10.2021 N 25-14/13 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым обществу предложено уплатить налоги в размере 600 639 894 руб. и пени в размере 269 247 671,53 руб. Также Обществу предложено удержать непосредственно из доходов физических лиц и перечислить в бюджет суммы неисчисленного и неуплаченного налога на доходы физических лиц в размере 208 027,89 руб.

Налоговым органом установлено, что Общество в проверяемом периоде производило безосновательные выплаты иностранным компаниям группы, а именно X5 Retail Holding Limited (Кипр), Speak Global Limited (Кипр), KELWIN LIMITED (Кипр), без уплаты налогов в Российской Федерации.

По пункту 2.1.1. решения в отношении уплаченных процентов по займам, полученным на приобретение долей в уставном капитале ООО "АГРОТОРГ".

Инспекцией установлено, что АО "ТД "Перекресток" неправомерно не исчислен, не удержан и не перечислен в бюджет в 2015-2016 годах налог на доходы иностранных организаций по ставке 15% в отношении процентов по займу, выплаченных Обществом в адрес X5 Retail Holding Limited (Кипр).

Выплаченные проценты по займу были переквалифицированы в дивиденды, в отношении чего общество указало, что данную переквалификацию не оспаривает, но полагает, что это не лишает его права на применение льготных положений международных соглашений. По его мнению, следовало признать фактическое право на дивидендный доход за холдинговой публичной компанией Х5 Retail Group N.V. в силу ее публичного статуса (ст. 312 НК РФ). Доказательств несамостоятельности указанной компании в 2015 - 2016 гг. не приведено. Признав X5 Retail Group N.V. имеющим фактическое право на доход в виде дивидендов, суды должны были применить нормы международного соглашения в части определения размера налоговой ставки, которая составляла 5%.

Указанные доводы налогоплательщика рассмотрены и правомерно отклонены судами на основании исследования и оценки совокупности фактических обстоятельств.

Судами подробно проанализированы действия и сделки с участием заявителя и других участников группы компаний Х5 в отношении купли-продажи части доли в уставном капитале ООО "Агроторг" - отношения по купле-продаже, займам, увеличению уставного капитала и установлено движение средств по кругу и отсутствие реальной оплаты. Суды пришли к выводу, что ввиду отсутствия разумной деловой цели при совершении сделок при реструктуризации группы компаний, повлекшей получение необоснованной налоговой выгоды, обществом неправомерно не исчислен, не удержан и не перечислен в бюджет в 2015-2016 годах налог на доходы иностранных организаций в отношении процентов по займу, выплаченных обществом в адрес X5 Retail Holding Limited (Кипр). Оснований для применения пониженной налоговой ставки суды не установили и поддержали позицию налогового органа о применении к выплатам в адрес иностранных лиц ставки налога в размере 15%, установленной статьей 284 Налоговым кодексом Российской Федерации (НК РФ).

Вопрос о возможности отнесения X5 Retail Holding Limited к фактическим получателям дохода был предметом обсуждения и оценки при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций.

Указанный довод налогоплательщика был отклонен на основании оценки активов и движения денежных средств X5 Retail Holding Limited (Кипр). Установлено, что Компания X5 RETAIL HOLDING LIMITED (Кипр) не получала доходов от самостоятельной экономической деятельности, в том числе от компаний, не входящих в группу X5. Единственная функция компании заключалась в получении сгенерированной на территории Российской Федерации прибыли и перераспределении ее далее в пользу иных компаний группы. Контролирующей компанией группы X5 является компания CTF Holding Limited (Гибралтар), что подтверждается, в том числе, судебными актами по делам с участием заявителя. Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 13.12.2021 по делу N А40-118073/2019 по заявлению АО "ТД "Перекресток" указал на это на стр. 7 (абз. 3), стр. 9 (абз. 7, 8), стр. 14 (абз. 4 (том 18 л.д. 65-78). К аналогичным выводам пришли суды при рассмотрении дела А40-118135/2019 (по заявлению ООО "Агроаспект"). В рамках дела N А40-118135/2019 судами также установлено, что компания X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) в структуре Группы X5 подчиняется материнской компании CTF Holdings Limited (Гибралтар) (страница 50 решения Арбитражного суда г. Москвы, страница 37 постановления Девятого арбитражного апелляционного суда, том 18 л.д. 50 оборот, 23).

Доводы налогоплательщика относительно X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) также были проверены и обоснованно отклонены судами с учетом установленных по настоящему делу обстоятельств, а также обстоятельств, установленных при проверке законности доначислений налогового органа по спорным сделкам за налоговый период 2013 года по делу N А40-118073/19-108-1922. По делу N А40-118135/19-75-1540 судами также дана оценка рассматриваемых сделок, повлиявших на налоговые обязательства Общества за 2014 год.

Суды правильно исходили из того, что в рамках настоящего дела обществом оспаривается вопрос доначисления налогов за последующие налоговые периоды по тем же сделкам, фактические обстоятельства которых установлены и оценены судебными органами.

Суды при рассмотрении обоснованности начисления налога за предыдущие периоды, пришли к выводу о том, что налоговым органом доказана совокупность обстоятельств, свидетельствующих о создании искусственных условий для перечисления денежных средств от источников в Российской Федерации в иностранные юрисдикции в результате совершения серии внутригрупповых взаимосвязанных сделок без уплаты соответствующих налогов как на территории Российской Федерации, так и на территории иностранных государств.

Суды не усмотрели разумной деловой цели при совершении сделок при реструктуризации группы компаний, повлекшей получение необоснованной налоговой выгоды в виде увеличения внереализационных расходов и уменьшения уплаченного консолидированной группой налогоплательщиков налога на прибыль организаций.

Также суды поддержали позицию налогового органа и признали обоснованным вывод о применении к выплатам в адрес иностранных лиц ставки налога в размере 15%, установленной статьей 284 НК РФ, указав, что, вопреки доводам общества, компанию X5 Retail Group N.V. (Нидерланды), а также компании X5 Retail Holding Limited (Кипр), X5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) нельзя рассматривать в качестве фактического получателя дохода поскольку совокупность установленных по делу обстоятельств свидетельствуют о транзитности данной компании в рассматриваемых правоотношениях.

Суд округа не усматривает доводов и обстоятельств, на которые ссылался ответчик, и которым судами не было дано правовой оценки.

Суды оценили все обстоятельства выплаты дохода, с которого АО "ТД "Перекресток", будучи налоговым агентом, должен был удержать налог, и всю совокупность сделок, предшествующих выплате, а также результаты рассмотрения споров за предыдущие налоговые периоды по обстоятельствам тех же сделок.

Данный подход соответствует принципам, заложенным в международных соглашениях об избежании двойного налогообложения. Основной задачей международных соглашений является устранение двойной фискальной нагрузки и уклонения от уплаты налогов, с учетом таких основных принципов договоров, как предотвращение злоупотребления положениями договора и преобладание сущности над формой.

Ни одно соглашение, ни НК РФ не содержат условий, позволяющих применить льготные положения международных соглашений при условии злоупотребления правами путем создания видимости формального соблюдения требований законодательства к сделкам, совершенным для видимости, при отсутствии реальной хозяйственной операции.

В связи с чем, в целях обоснования невозможности применение положений международных соглашений к рассматриваемым правоотношениям суд первой инстанции описал все сделки и условия их совершения.

Судами обоснованно отклонен довод о том, что невозможность применения норм международного соглашения с Кипром не исключает возможности применения другого международного соглашения - С Нидерландами, с учетом фактического получателя дохода X5 Retail Group N.V. (Нидерланды). Отклоняя указанный довод, суды правильно применили положения ст. 7, 54.1, 309 НК РФ, ст. 10 ГК РФ, нормы международного договора, учли Комментарии к Модельной конвенции ОЭСР и исходили из того, что ни НК РФ, ни Соглашение с Нидерландами не содержат положений, допускающих, что налоговые льготы, предусмотренные международными соглашениями, могут быть предоставлены в случаях злоупотребления правом, поскольку их нормы направлены на противодействие злоупотреблениям в налоговой сфере. Статья 10 Соглашения с Нидерландами, равно как и Соглашение в целом, не содержат положений, допускающих возможность предоставления права на применение пониженных ставок в рамках реализации резидентами договаривающихся сторон противоправных сделок.

Применительно к совершенным сделкам купли-продажи суды сделали правильный вывод, что, если стороны преследовали цель вывода выручки предприятия в пользу заинтересованных лиц, а также процентов, начисленных по сделкам займа, к обложению данных доходов должны быть применены положения статьи 284 НК РФ.

Предусмотренные соглашениями льготы (пониженные ставки и освобождения) в отношении выплачиваемых доходов от источника в Российской Федерации не применяются, если они выплачиваются в рамках сделки или серии сделок, осуществленных таким образом, что иностранное лицо, претендующее на получение льготы в виде пониженной ставки по дивидендам, процентам и роялти, выплачивает прямо или косвенно весь или почти весь доход (в любое время и в любой форме) другому лицу, которое не имело бы льгот (пониженных ставок и освобождений) по соответствующему договору об избежании двойного налогообложения, если бы такие доходы выплачивались напрямую такому лицу.

В настоящем случае основным нарушением, вменяемым налогоплательщику, является совершение им притворной сделки, направленной на вывод денежных средств российских участников группы в пользу ее материнских структур, то есть злоупотребление правом.

Обстоятельства, связанные с отсутствием у ряда материнских структур группы фактического права на доход, имеют в доказывании вменяемого правонарушения второстепенное значение и в целом не влияют на квалификацию налогового правонарушения.

Следовательно, в случае злоупотребления правом, положения международных соглашений не применимы, применению подлежат нормы законодательства Российской Федерации, направленные на пресечение злоупотребления правом.

Соответствующий правовой подход применен судами при рассмотрении дела N А40-118073/2019 N А40-118135/2019, выводы по которым, кроме того, обоснованно учтены в порядке ст. 69 АПК РФ.

С учетом изложенного, суд округа не усматривает обоснованности доводов кассационной жалобы по данному эпизоду.

По п. 2.1.2 решения инспекции оценивались налоговые последствия выплаченного вознаграждения по лицензионному договору за товарный знак "Карусель".

Судами установлено, что в результате серии сделок товарный знак "КАРУСЕЛЬ", первоначально приобретенный обществом у группы компаний "КАРУСЕЛЬ" (а именно: у Рогачева А.В. и связанных с ним компаний (CITTARIUM LIMITED (БВО), HIRSOVA TRADING (Кипр), FORMATA HOLDING (Нидерланды)), был передан взаимозависимой компании Speak Global Limited (Кипр), являющейся резидентом низконалоговой юрисдикции, с целью последующего заключения лицензионного соглашения и выплаты роялти для уменьшения налогооблагаемой прибыли на суммы расходов в виде лицензионных платежей (роялти) консолидированной группы налогоплательщиков в России, и перераспределения средств в интересах материнских холдинговых структур без уплаты соответствующих налогов на территории Российской Федерации.

В судебных актах отмечено, что Между АО "ТД "ПЕРЕКРЕСТОК" (Лицензиат) и SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр) (Лицензиар) заключен лицензионный договор от 01.01.2011 N 01-6/7066. По указанному договору SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр) предоставляет Обществу право на использование на территории Российской Федерации товарного знака (ТЗ) в отношении всех товаров и услуг, указанных в свидетельстве на товарный знак "КАРУСЕЛЬ" (регистрационный номер 383403).

В последующем путем заключения дополнительных соглашений были переданы права на использование товарных знаков с регистрационными номерами 237224, 226441, 226442, 226443, 256453, 307224, 436383, 168360, 256452, 242870, 297161, 287234, 306700, 207899 (ТЗ "КАРУСЕЛЬ", товарные знаки).

За право пользования ТЗ "КАРУСЕЛЬ" лицензиат выплачивает лицензиару вознаграждение в виде ежегодных лицензионных платежей (роялти) в размере 3% от суммы товарооборота в магазинах лицензиата под ТЗ "КАРУСЕЛЬ" (пункт 2.1., 2.2. лицензионного договора от 01.01.2011 N 01-6/7066) в течение 3-х лет с даты получения Лицензиатом счета Лицензиара, выставленного на основании подписанного сторонами двухстороннего акта выполнения условий договора, единовременно или отдельными платежами.

На основании лицензионного договора от 01.01.2011 N 01-6/7066 обществом в адрес SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр) в 2016 году перечислено вознаграждение за пользование ТЗ "КАРУСЕЛЬ" (регистрационный номер 383403) в 2013 году по ставке в размере 3% в сумме 2 355 000 евро (164 312 169,90 руб.) на основании счетов, выставленных в мае - июне 2013 года.

Проанализировав представленную в материалы дела совокупность доказательств, суды первой и апелляционной инстанции установили, что заявитель является правообладателем в отношении товарного знака "Карусель", отклонив его доводы об обратном.

Заявитель ссылается в кассационной жалобе на необоснованность выводов судов о том, что он является правообладателем товарного знака и выплачивал роялти. Выплаченные заявителем денежные средства являются компенсацией за добровольный отказ от вывода активов Hirsova (исключительных право на товарный знак)

Доводы кассационной жалобы повторяют доводы, которым судами дана надлежащая правовая оценка.

Судами установлено, что основным покупателем сети гипермаркетов "Карусель" в доле 75% являлось АО "ТД "Перекресток". Следовательно, оно в силу преобладающей доли участия в группе компаний КАРУСЕЛЬ имело право в соответствии с рамочным соглашением об интеллектуальной собственности определить лицо, которому будут переданы товарные знаки. Данное право было реализовано АО "ТД "Перекресток" посредством передачи товарных знаков "КАРУСЕЛЬ" компании SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр), которая не выступала участником сделок по покупке группы компаний КАРУСЕЛЬ.

Соответственно, российский товарный знак, предполагаемый к использованию на территории Российской Федерации, при наличии возможности оформления его на компанию группы, зарегистрированной на территории Российской Федерации, был передан компании, зарегистрированной в иностранной юрисдикции, с которой последующем был заключен лицензионный договор и которой перечислялись денежные средства под видом лицензионных платежей.

Операция передачи российских товарных знаков на компанию SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр) с целью вывода денежных средств в иностранную юрисдикцию признана искусственной, прикрывающей намерение вывода денежных средств с территории РФ без уплаты налогов на территории РВ.

SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр) выполняла роль номинального держателя прав на товарные знаки, не несла расходы на совершенствование, поддержание, защиту товарных знаков. Доход от роялти направляла на выплату займа взаимозависимой компании, выполнение требований законодательства в стране инкорпорации. Все юридически значимые действия с товарными знаками осуществлялись патентными поверенными при взаимодействии с сотрудниками АО "ТД "Перекресток".

Судами обоснованно отклонен довод заявителя о том, что право на распоряжение ТЗ "КАРУСЕЛЬ" у него никогда не возникало. Напротив, установленные обстоятельства свидетельствуют о том, что он профинансировал сделку их приобретения на 75%, следовательно, мог определять характер их дальнейшего использования. В частности, он мог зарегистрировать это право на себя либо передать его любому другому лицу. Указанные знаки были переданы SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр)безвозмездно. После передачи товарных знаков SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр) последние оставались под контролем АО "ТД "Перекресток" и оно имело возможность осуществлять с товарными знаками дальнейшие действия по распоряжению ими.

Следовательно, у АО "ТД "Перекресток" не было оснований для заключения лицензионного договора с компанией SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр) в отношении указанных товарных знаков, поскольку оно является их правообладателем, следовательно, может использовать и фактически использует в своей коммерческой деятельности.

Судами проверен и отклонен довод общества о тот, что если бы не была произведена регистрация товарных знаков на компанию SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр) и товарные знаки оставались на компании HIRSOVA TRADING LIMITED", общество имело бы право на заключение лицензионного договора и уплату роялти. Суды учли, что это не соответствует тексту рамочного соглашения об интеллектуальной собственности, который заключен на основании договора купли-продажи выпущенного акционерного капитала Formata Holding B.V., и в соответствии с которым передача товарных знаков осуществляется компании группы по выбору покупателя.

Номинальность указания SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр) в качестве правообладателя товарного знака подтверждается установленными судами обстоятельствами использования дохода от роялти для предоставления процентных займов взаимозависимым лицам, отсутствия несения SPEAK GLOBAL LIMITED затрат, связанных с указанными товарными знаками, все расходы оплачиваются АО "ТД "ПЕРЕКРЕСТОК".

Довод кассационной жалобы об отсутствии в судебных актах оценки доводов о необходимости квалификации выплаченных по лицензионному договору сумм с учетом результатов оценочной экспертизы противоречит содержанию апелляционного постановления, где такая оценка дана. Основанием для доначисления спорных сумм налога является не сравнение размера роялти и перечисленных по рамочному соглашению об интеллектуальной собственности денежных средств, а безосновательная выплата роялти за товарные знаки, которыми фактически владело общество. В этой связи отсутствуют основания для проведения анализа размера роялти на предмет его рыночного характера. Факты существования товарных знаков и реальности их использования в деятельности общества, при отсутствии оснований для выплаты роялти компании Speak Global Limited (Кипр), не свидетельствуют о законности данного платежа, в связи с чем его рыночность/нерыночность не подлежат установлению в рамках рассмотрения настоящего спора.

Оснований для применения соглашения об избежании двойного налогообложения суды не установили.

Несоответствия выводов установленным обстоятельствам по настоящему эпизоду и неправильного применения норм права суд округа не усматривает.

По пункту 2.1.3. решения Инспекции в отношении платежей в адрес компании KELWIN LIMITED (Кипр) по агентскому договору от 01.03.2015 N ВВ-6/1840, судами установлено, что между АО "ТД "Перекресток" (принципал) и компанией KELWIN LIMITED (Кипр) (агент) заключен указанный агентский договор, по которому принципал поручает, а агент принимает на себя обязательства совершить от своего имени, но за счет принципала действия по подбору объектов недвижимости (далее - объектов), с целью заключения принципалом договоров аренды.

Судами на основании оценки совокупности обстоятельств установлено, что KELWIN LIMITED (Кипр) не оказывало АО "ТД "Перекресток" услуги по поиску объектов недвижимого имущества, в связи с чем выплаченный в адрес компании доход в качестве агентского вознаграждения и возмещения понесенных агентом расходов не связан с предпринимательской деятельностью иностранной компании в Российской Федерации. АО "ТД "Перекресток" самостоятельно осуществляло поиск объектов и взаимодействовало с арендодателями, однако выплатило в адрес компании KELWIN LIMITED (Кипр) денежные средства в размере 987 000 000 руб., в том числе возмещаемые расходы в сумме 940 000 000 руб., агентское вознаграждение 47 000 000 руб.

Общество ссылается в кассационной жалобе на необоснованность налогообложения иностранного лица, поскольку перечисленные ему денежные средства впоследствии перечислены им российским лицам за соответствующие услуги.

Отклоняя доводы налогоплательщика, суды обоснованно исходили из того, что материалами дела подтверждается отсутствие оказания организацией KELWIN LIMITED (Кипр) заявителю каких-либо услуг по агентскому договору. Учитывая, что общество заведомо знало о безосновательной выплате в адрес KELWIN LIMITED (Кипр) дохода, который не связан с предпринимательской деятельностью иностранной компании в Российской Федерации, произведен в целях уменьшения налоговых выплат на территории Российской Федерации, в связи с отсутствием факта получения денежных средств российскими физическими или юридическими лицами и отсутствием оснований для применения к спорным выплатам ставки 5%, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необоснованном не удержании АО "ТД "Перекресток" налога на доходы иностранных организаций.

По делу установлено, что поиск и осмотр новых объектов, согласование с арендодателями условий договоров аренды, порядка их заключения осуществлялось АО "ТД Перекресток" самостоятельно. Доход, выплаченный KELWIN LIMITED (Кипр), транзитом перечисляется KATAPUL LIMITED (Белиз) и INVESTMARK OVERSEAS LTD (Республика Маршалловы острова), с правительствами которых у Российской Федерации отсутствуют заключенные международные соглашения об избежании двойного налогообложения. Участие указанных организаций в оказании агентских услуг не подтверждается. Взаимоотношения с представителями АО "ТД "ПЕРЕКРЕСТОК" осуществлялись напрямую, без привлечения агентов и брокеров, государственная регистрация договоров аренды осуществлялась собственными силами арендодателей.

Применив правовой подход, сформулированный в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", положения ст.ст. 54, 247, 284, 309, 310 НК РФ, суды пришли к правильном выводу, что денежные средства были перечислены в адрес KELWIN LIMITED (Кипр) при отсутствии к тому оснований, в связи с чем выплаты квалифицированы в качестве пассивного дохода, подлежавшего налогообложению у источника выплаты.

Доводы общества о дальнейшем перечислении денежных средств в адрес российских юридических и физических лиц и о том, что налоги с указанных выплат должны уплачивать российские налогоплательщики, конечные получатели денежных средств (ООО "ВАКТОРГ", ИП Салиев Ш.А., АО КБ "РОСИНТЕРБАНК", ООО "РАЗВИТИЕ НЕДВИЖИМОСТИ", ООО "ЭКСТРА") обоснованно отклонены судами.

Суды правильно приняли во внимание отсутствие доказательств осуществления перечисленными лицами активных действий при подборе помещений и оформления договоров аренды, а также факт заключения заявителем и KELWIN LIMITED (Кипр) помимо агентского договора еще договора об общих условиях предоставления займов от 23.04.2015 N б/н. Доказательств того, что денежные средства были перечислены KELWIN LIMITED российским лицам именно по агентскому договору, а не по договору о займах не представлено.

Судами обоснованно отклонен и довод общества о повторном налогообложении, принимая во внимание, что обязанность по уплате налога с дохода иностранного лица, полученного от источников в Российской Федерации, возложена напрямую на АО "ТД "Перекресток", никакие другие российские лица не исполняли и не должны были данную обязанность исполнять.

Таким образом, суд округа не усматривает оснований для отмены судебных актов по данному эпизоду.

Суд кассационной инстанции отклоняет приведенные в кассационной жалобе доводы, поскольку они не опровергают выводы судебных инстанций, а повторяют доводы, которые являлись предметом проверки судами, свидетельствуют о несогласии заявителя с выводами судов, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка. Несогласие заявителя с их оценкой и иная интерпретация, неправильное толкование им норм закона, не означают судебной ошибки (ст. 71 АПК РФ).

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (ч. ч. 1, 3 ст. 286 АПК РФ).

Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судами, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (ч. 2 ст. 287 АПК РФ).

Судебными инстанциями правильно применены нормы материального права, выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам.

Доводы жалобы направлены на переоценку выводов суда первой и апелляционной инстанций, что в силу ст. 286 и ч. 2 ст. 287 АПК РФ не допускается при рассмотрении спора в суде кассационной инстанции.

Нарушений судом первой и апелляционной инстанций норм процессуального права, являющихся в соответствии с ч. 4 ст. 288 АПК РФ основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.05.2023 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2023 г. по делу N А40-168206/2022 - оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

Ю.Л. Матюшенкова

Судьи

О.В. Каменская А.Н. Нагорная