Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 января 2010 г. № КА-А40/14690-09 по делу № А40-1924/09-142-9 Признавая недействительным решение о привлечении общества к налоговой ответственности за неуплату НДФЛ и ЕСН, суд исходил из отсутствия каких-либо первичных, бухгалтерских документов, подтверждающих выплату заявителем заработной платы иностранным лицам, кроме того, установлено, что заявитель фактически не использовал труд иностранных работников, а в его обязанности входила только оплата пошлины за получение разрешений на привлечение иностранных лиц для работы у подрядчика, а также обеспечение транспортировки рабочих к месту работы

Справка

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Тетёркиной С.И.

судей Бочаровой Н.Н., Коротыгиной Н.В.

при участии в заседании:

от истца: Асриянц А.Р., дов. от 19.02.09,

от ответчика: Воропаева М.А., дов. от 17.07.09 № 05-12/20, Лебедева Е.Г., дов. от 07.10.09 № 05-12/27,

рассмотрев 11.01.2010 в судебном заседании кассационную жалобу ИФНС России № 1 по г. Москве, ответчика, на решение от 21.07.2009 Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьёй Дербенёвым А.А., на постановление от 26.10.2009 № 09АП-17524/2009-АК Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Крекотневым С.Н., Кольцовой Н.Н., Порывкиным П.А., по делу № А40-1924/09-142-9 по иску (заявлению) ООО «ПСК «ГлавСтройДизайн» о признании решения недействительным к ИФНС России № 1 по г. Москве, установил:

ООО "ПСК "ГлавСтройДизайн" (далее - Обещство, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 1 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) от 21.10.2008 г. N 1153 «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».

Данным решением, принятым по результатам выездной налоговой проверки по вопросу соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе правильности исчисления и своевременной уплаты единого социального налога (ЕСН), правильности удержания, перечисления налога на доходы физических лиц (НДФЛ) за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г., Общество привлечено к налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) за неправомерное неперечисление сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в 2005-2006 г.г., в виде взыскания штрафа в размере 2 291 632 руб.; по п. 1 ст. 122 Кодекса - за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы за 2005-2006 г.г. иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм ЕСН в размере 4 583 264 руб.

Этим же решением Обществу доначислен ЕСН за 2005-2006 г.г. в общем размере 22 916 322 руб. и соответствующие пени; предложено произвести перерасчет налоговой базы и суммы НДФЛ за 2005-2006 г.г., а также удержать доначисленную сумму налога в размере 11 458 162 руб. непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме с учетом положений пункта 4 статьи 226 Кодекса и перечислить налог в бюджетную систему Российской Федерации.

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужил вывод налогового органа о невыполнении Обществом обязанностей работодателя по исчислению и уплате ЕСН и налогового агента - по удержанию налога на доходы физических лиц из доходов иностранных рабочих - граждан Сербии, Черногории, Боснии и Герцеговины.

Решением суда от 21.07.2009 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2009 г., заявленные требования удовлетворены. При этом судебные инстанции исходили из того, что оспариваемое решение налогового органа противоречит фактическим обстоятельствам и действующему законодательству, а также пункту 3 статьи 15 Конвенции между Правительством Российской Федерации и Союзной Республики Югославия от 12.10.1995 г. об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество (Письмом ФНС РФ от 08.08.2007 подтверждена преемственность Сербии и Черногории по указанной Конвенции (далее Конвенция).

Инспекция в кассационной жалобе, ссылаясь на обстоятельства, установленные в ходе налоговой проверки, просит судебные акты отменить, в удовлетворении требований Общества отказать. Кроме того, по мнению Инспекции, суд неправильно истолковал пункт 3 статьи 15 Конвенции, поскольку его следует применять только в том случае, если строительная площадка на территории Российской Федерации образована иностранным юридическим лицом.

Отзыв на жалобу не представлен.

В судебном заседании представители Инспекции поддержали доводы жалобы, представитель Общества возражал против её удовлетворения по основаниям, изложенным в судебных актах.

Выслушав представителей сторон, обсудив доводы жалобы, изучив материалы дела, суд кассационной инстанции не усматривает оснований к отмене обжалуемых решения и постановления, исходя из следующего.

В силу пункта 1 статьи 207 Кодекса плательщиками налога на доходы физических лиц (НДФЛ) признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников, в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Изъятия из этого правила установлены международными договорами, в которым относится Конвенция между Правительством Российской Федерации и Союзной Республикой Югославией от 12.10.1995 г. об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество.

Согласно статье 15 Конвенции заработная плата и другое подобное вознаграждение, получаемое резидентом одного Договаривающегося Государства в отношении работы по найму, подлежит налогообложению только в этом Государстве, если только работа по найму не осуществляется в другом Договаривающемся Государстве. Если работа по найму осуществляется таким образом, полученное в связи с этим вознаграждение может облагаться налогом в этом другом Государстве.

Независимо от предыдущих положений настоящей статьи вознаграждение, получаемое резидентом Договаривающегося Государства, облагается налогом только в этом Государстве, если это вознаграждение выплачивается в отношении работы по найму, осуществляемой в другом Договаривающемся Государстве в связи со строительной площадкой или строительным или монтажным объектом, в течение восемнадцатимесячного периода, во время которого такая площадка или объект не образуют постоянного представительства в этом другом Государстве (подпункт 1 пункта 3 статьи 15).

В соответствии со статьями 208 и 209 Кодекса доходы, полученные налогоплательщиком в виде вознаграждения за выполнение трудовых обязанностей, выполненную работу на территории Российской Федерации, являются объектом налогообложения налогом на доходы ходы физических лиц.

Согласно пункту 1 статьи 226 Кодекса российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Лица, выплачивающие такие доходы, признаются налоговыми агентами. Статьей 230 Кодекса установлена обязанность налоговых агентов по ведению учета доходов, полученных физическими лицами в налоговом периоде.

Исчисление сумм налога производится налоговыми агентами нарастающим итогом с начала налогового периода по итогам каждого месяца применительно ко всем доходам, в отношении которых применяется налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 настоящего Кодекса, начисленным налогоплательщику за данный период, с зачетом удержанной в предыдущие месяцы текущего налогового периода суммы налога (пункт 3 статьи 226).

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате (пункт 4 статьи 226).

Таким образом, сумма налога на доходы физических лиц определяется индивидуально по каждому работнику, которому выплачиваются доходы.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 235 Кодекса определено, что плательщиками ЕСН являются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе организации.

В силу пункта 1 статьи 236 Кодекса объектом налогообложения ЕСН для организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Как следует из решения Инспекции, правовая позиция налогового органа о занижении налоговой базы по ЕСН и неудержании НДФЛ основана только на том, что Общество получало разрешения на использование труда иностранных лиц и обеспечивало их доставку к месту работы.

Вместе с тем, налоговым органом не представлено никаких первичных, бухгалтерских и иных документов, подтверждающих выплату Обществом заработной платы иностранным лицам.

В то же время, при исследовании доказательств судами установлено, что заявитель фактически не использовал труд названных иностранных работников; в его обязанности в соответствии с договором подряда с ООО "Технострой-5" (подрядчик) входила только оплата пошлины за получение разрешений на привлечение иностранных лиц для работы у подрядчика, а также обеспечение транспортировки рабочих к месту работы.

В оспариваемом решении налоговый орган подтвердил факт осуществления строительства подрядчиком и не исключил затраты на оплату им строительных работ, включающие, в том числе, заработную плату рабочих, из налоговой базы по налогу на прибыль заявителя.

Согласно статье 108 Кодекса обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию обоснованности и правильности расчетов сумм налогов, доначисленных на основании оспариваемого ненормативного правового акта, возлагается на налоговый орган.

Налоговым органом не представлено достаточных доказательств, подтверждающих совершение заявителем вмененных ему налоговых правонарушений, а также правильность расчета сумм доначисленных налогов.

В решении отсутствует расчет налогов применительно к каждому получателю доходов.

Кроме того, как установлено судом 1 инстанции, налоговым органом допущены фактические ошибки при расчете налоговой базы по ЕСН и НДФЛ, поскольку в расчет доначислений включены в 2005 и 2006 г.г. по 253 иностранных работника, тогда как, согласно сообщениям Федеральной миграционной службы, разрешения на использование рабочей силы были выданы Обществу в 2005 году на 141 человека, включая разрешения на генерального директора, исполнительного директора и главного бухгалтера (штатные работники), в 2006 году - на 113 человек, включая Якшича Иову, Лишку Йосипа и Николича Славича, которым заявитель уплачивал заработную плату.

При этом налоговый орган исчислял налоговую базу применительно к количеству полученных разрешений, а не к количеству фактически работавших лиц.

Данные о периодах фактического пребывания на территории Российской Федерации иностранных лиц в деле отсутствуют и в оспариваемом решении не приведены.

Возможность принятия мер к получению таких доказательств в период проверки у налогового органа имелась, поскольку в целях установления продолжительности нахождения иностранных лиц на территории Российской Федерации и их местопребывания он мог запросить соответствующую информацию у Федеральной миграционной службы.

Исходя из сведений, содержащихся в решении налогового органа и сообщениях Федеральной миграционной службы о выданных разрешениях на применение рабочей силы, не представляется возможным сделать однозначный вывод о точных суммах выплат, фактически произведенных конкретным работникам в каждом налоговом периоде.

Таким образом, налоговым органом не доказана как правомерность доначисления указанных в оспариваемом решении сумм налогов, так и правильность их расчета.

На основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса налоговый орган имеет право определять суммы налогов, подлежащие внесению в бюджет расчетным путем на основании имеющейся у него информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случае непредставления налогоплательщиком в течение более 2 месяцев документов, необходимых для расчета налогов, а также ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Доказательств наличия указанных обстоятельств налоговым органом не представлено; налоги доначислялись им на основании статистических данных о среднем заработке в строительстве, без детализации специфики работы, от которой зависит размер зарплаты.

При таких обстоятельствах доводы Инспекции о том, что ООО "Технострой-5", а также организации, которым оно перечисляло средства на приобретение товаров (работ, услуг), являются недобросовестными налогоплательщиками, поскольку не отражали в своей отчетности полную сумму полученных от заявителя средств и не декларировали достаточное для выполнения порученных работ количество работников, а также о неправильном толковании судами положений Конвенции не являются поводом к отмене судебных актов.

Нормы материального права к установленным фактическим обстоятельствам судами применены правильно, требования процессуального закона не нарушены. Налоговый орган в жалобе не оспаривает установленные судами фактические обстоятельства и не опровергает выводы судов о допущенных при принятии оспариваемого решения неустранимых нарушениях.

В связи с изложенным основания для удовлетворения жалобы Инспекции отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 июля 2009 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2009 года по делу № А40-1924/09-142-9 оставить без изменения, кассационную жалобу ИФНС России № 1 по г. Москве - без удовлетворения.

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 января 2010 г. № КА-А40/14690-09 по делу № А40-1924/09-142-9

Текст постановления предоставлен Федеральным арбитражным судом Московского округа по договору об информационно-правовом сотрудничестве

Документ приводится с сохранением орфографии и пунктуации источника