Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 августа 2010 г. № КА-А40/8594-10 по делу № А40-133611/09-122-978 Отказывая в признании недействительным постановления о привлечении предпринимателя к административной ответственности, суд исходил из того, что заявитель в нарушение установленных ограничений на осуществление отдельных видов деятельности привлек к трудовой деятельности иностранного гражданина путем фактического допущения к работе

Справка

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Ворониной Е.Ю., Долгашевой В.А.,

при участии в заседании:

от заявителя - Смирнова О.В., доверенность № 1д-9015 от 07.10.2009 г.;

от административного органа - не явился, извещен;

рассмотрев 19 августа 2010 года в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Шустровой Галины Владимировны (заявителя) на решение от 16 декабря 2009 года Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Девицкой Н.Е., на постановление от 10 июня 2010 года № 09АП-7775/2010-АК Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Поташовой Ж.В., Пронниковой Е.В., Якутовым Э.В., по делу № А40-133611/09-122-978 по заявлению индивидуального предпринимателя Шустровой Галины Владимировны об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности к Управлению Федеральной миграционной службы по городу Москве, установил:

Индивидуальный предприниматель Шустрова Галина Владимировна (далее - заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по городу Москве (далее - управление, УФМС по г. Москве) о признании незаконным и отмене постановления от 02.10.2009 г. по делу № 9/9-07-6911, которым заявитель привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 декабря 2009 года, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2010 года, оспариваемое постановление изменено в части назначения административного наказания, штраф снижен до 800 000 рублей.

Суды исходили из того, что в действиях предпринимателя имеется состав вменяемого правонарушения, нарушений при рассмотрении административного дела, влекущих отмену постановления, судами не выявлено.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, заявитель обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты отменить ввиду неправильного применения норм материального права.

В обоснование своей кассационной жалобы предприниматель указывает, что наличие Джафарова Н.Д. на бахчевом развале обосновывается подменой его брата Джафарова И.Д., уехавшего в больницу, что пояснил Джафаров Н.Д. в объяснениях. То есть фактически Джафаров Н.Д. был привлечен к трудовой деятельности своим братом, который не наделен полномочиями по привлечению на работу лиц от имени ИП Шустровой Г. В. Следовательно, отсутствует объективная сторона вменяемого правонарушения. По мнению заявителя, судами не дана оценка правомерности применения ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, поскольку данная норма права имеет отсылочную форму. Указывает, что код 52.63 «Прочая розничная торговля вне магазинов» не относится к деятельности предпринимателя, осуществляющей розничную торговлю на объекте мелкорозничной сети (код 52.62 «Розничная торговля в палатках и на рынках»).

Отзыв на кассационную жалобу предпринимателя, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), УФМС по г. Москве не представило.

Дело рассмотрено в порядке п. 3 ст. 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителя УФМС по г. Москве, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель заявителя доводы жалобы поддержал, просил судебные акты отменить как необоснованные и незаконные.

Выслушав представителя лица, участвующего в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 19.08.2009 г. на основании распоряжения от 19.08.2009 г. № 1121 сотрудниками Управления проведена выездная проверка по контролю за соблюдением правил привлечения и использования иностранных работников на бахчевом развале, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Маршала Неделина д. 28.

По результатам проверки составлены Акт проверки соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников от 19.08.2009 г. № 1121 и Протокол осмотра территории от 19.08.2009 г.

25.09.2009 г. составлен Протокол об административном правонарушении МС № 9/9-07-6911 по факту нарушения требований п. 5 ст. 18.1 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» № 115-ФЗ от 25.07.2002 г. и п. «г» ч. 1 Постановления Правительства РФ от 31.12.2008 г. № 1099 «Об установлении на 2009 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории РФ», выразившегося в привлечении к трудовой деятельности в качестве продавца гражданина Республики Азербайджан Джафарова Н.Д.

Постановлением по делу № 9/9-07-6911 от 02.10.2009 г. заявитель привлечена к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ и ей назначено наказание в виде штрафа в размере 1 000 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, предприниматель обратилась в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и отмене.

В соответствии с частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей; на должностных лиц - от сорока пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что предприниматель в нарушение установленных ограничений на осуществление отдельных видов деятельности привлек к трудовой деятельности гражданина Республики Азербайджан Джафарова Н.Д. путем фактического допущения к работе (статья 16 Трудового кодекса Российской Федерации).

Так, согласно пункта 5 статьи 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 31.12.2008 г. № 1099 «Об установлении на 2009 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации» на 2009 год допустимая доля иностранных работников установлена в следующем соотношении:

а) розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво, (код 52.25.1) - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами;

б) розничная торговля фармацевтическими товарами (код 52.31) - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами;

в) розничная торговля в палатках и на рынках (код 52.62) - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами;

г) прочая розничная торговля вне магазинов (код 52.63) - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами;

д) прочая деятельность в области спорта (код 92.62) - в размере 25 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

Как усматривается из материалов дела, предприниматель осуществляла розничную продажу бахчевых культур по адресу: ул.Маршала Неделина, д. 28, на нестационарном объекте мелкорозничной сети «бахчевой развал» в соответствии с разрешением Правительства Москвы на размещение нестационарного объекта мелкорозничной сети № 809-000112 от 16.07.2009 г.

Поскольку объект торговли «бахчевой развал» не относится к палаткам и не размещен на рынке, довод заявителя об осуществлении им деятельности, относящейся к коду ОКВЭД 52.62 «Розничная торговля в палатках и на рынках», не находит своего подтверждения.

Кроме того, отнесение деятельности предпринимателя по продаже бахчевых культур к «Розничной торговле в палатках и на рынках» (ОКВЭД 52.62) или к «Прочей розничной торговле вне магазинов» (ОКВЭД 52.63) не влияет на квалификацию вменяемого правонарушения, так как Постановлением Правительства РФ от 31.12.2008 г. № 1099 для деятельности, относящейся к коду 52.62 ОКВЭД и 52.63 ОКВЭД, доля иностранных работников установлена на одном уровне - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

Суд не может согласиться с доводом кассационной жалобы об отсутствии вины предпринимателя в совершении административного правонарушения ввиду того, что гражданин Республики Азербайджан Джафарова Н.Д. был допущен к работе не предпринимателем, а его работником Джафировым И.Д., по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Джафиров Ильгар Джахат Оглы принят предпринимателем на работу в качестве продавца бахчевых культур в установленном законом порядке, с ним заключено Трудовое соглашение от 01.08.2009 г.

В силу статьи 68 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) при приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором.

Следовательно, предприниматель должен был ознакомить своего сотрудника (Джафирова И.Д.) в том числе и с трудовыми обязанностями продавца бахчевых культур, порядком оформления трудовых отношений на период временной нетрудоспособности работника в связи с болезнью, оформлением замены (подменой) и отпуска по тем или иным основаниям.

Доказательства принятия заявителем указанных мер с целью недопущения нарушения его работником требований действующего законодательства, в том числе, в области миграционного законодательства, в материалы дела не представлены.

В связи с отсутствием доказательств надлежащего выполнения предпринимателем организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, что повлекло замещение продавца бахчевых культур вне рамок действующего трудового законодательства путем привлечения третьего лица без уведомления работодателя и нарушение требований миграционного законодательства, суды пришли к правомерному выводу о наличии в действиях заявителя субъективной стороны правонарушения - вины.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов о правомерности назначения предпринимателю административного наказания как юридическому лицу, считает толкование заявителя положений примечания статьи 18.1 КоАП РФ ошибочным, поскольку примечание к статье 18.1 КоАП РФ является специальной нормой по отношению к общему правилу о назначении административного наказания индивидуальным предпринимателям, предусмотренному в статье 2.4 КоАП РФ, и подлежит приоритетному применению.

При таких обстоятельствах судами первой и апелляционной инстанций сделан правильный вывод о наличии события и состава вменяемого правонарушения и правомерности привлечения заявителя к административной ответственности по части 1 статьи 18.17 КоАП РФ.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы судов о применении норм права соответствуют установленным ими обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Иная оценка установленных судами фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Суд кассационной инстанции считает, что доводы кассационной жалобы ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, а поэтому отклонены. При этом в кассационной жалобе не приведено доказательств, указывающих на несоответствие выводов судов первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названных судебных актов, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16 декабря 2009 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2010 г. по делу № А40-133611/09-122-978 - оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 августа 2010 г. № КА-А40/8594-10 по делу № А40-133611/09-122-978

Текст постановления предоставлен Федеральным арбитражным судом Московского округа по договору об информационно-правовом сотрудничестве

Документ приводится с сохранением орфографии и пунктуации источника