Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2013 г. N 02АП-6629/13 (ключевые темы: площадь торгового зала - налоговая выгода - помещение магазина - стационарная торговая сеть - проверяемый период)

Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2013 г. N 02АП-6629/13

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 сентября 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хоровой Т.В.,

судей Великоредчанина О.Б., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гущиной В.В.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя: Овсянникова В.Н., действующего на основании доверенности от 05.03.2013, Архиповой Н.В., действующей на основании доверенности от 05.03.2013,

представителей ответчика: Семенчина А.А., действующего на основании доверенности от 07.05.2013 N 02-34/02445, Москвиной Т.А., действующей на основании доверенности от 14.06.2013 N 02-34/03273,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Березка-Плюс"

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 21.06.2013 по делу N А29-2347/2013, принятое судом в составе судьи Гайдак И.Н.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Березка-Плюс" (ИНН: 1105018487, ОГРН: 1061105009668)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Коми (ИНН: 1105002864,ОГРН: 1041100745586)

о признании частично недействительным решения от 25.01.2013 N 12-52/20,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Березка-Плюс" (далее - заявитель, Общество, ООО "Березка-Плюс", налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 25, л. д. 104), о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Коми (далее - ответчик, налоговый орган, Инспекция) от 25.01.2013 N 12-52/20.

В обоснование заявленных требований Общество указало, что при осуществлении реальной хозяйственной деятельности в соответствии с действующим законодательством правомерно применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД), что Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит правовой нормы, позволяющей объединять площади торговых объектов организации торговли на том основании, что они находятся в одном торговом зале и принадлежат нескольким субъектам, осуществляющим предпринимательскую деятельность. У налогового органа отсутствовали правовые основания для доначисления ООО "Березка-плюс" налогов по общей системе налогообложения.

Полагало, что Инспекцией не доказано осуществление Обществом розничной торговли продовольственными товарами через магазин с площадью торгового зала более 150 кв.м и получение им необоснованной налоговой выгоды. Заключение договоров аренды между взаимозависимыми лицами, а также ведение ООО "Березка-плюс" торговой деятельности в одном помещении с взаимозависимым лицом не является основанием считать, что в этом случае Обществом используется вся площадь помещения.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 21.06.2013 в удовлетворении заявленных требований обществу с ограниченной ответственностью "Березка-Плюс" отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Березка-Плюс" с принятым решением суда не согласилось и обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований налогоплательщика о признании недействительным (незаконным) решения от 25.01.2013 N 12-52/20 в оспариваемой части.

По мнению общества с ограниченной ответственностью "Березка-Плюс", решение суда первой инстанции подлежит отмене, так как выводы, изложенные в нем, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а также судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права.

При этом заявитель жалобы не согласен с выводом суда о том, что магазин "Березка" функционировал как единый объект, поскольку налоговым органом не было представлено достаточных доказательств того, что ООО "Березка-Плюс" фактически осуществляло торговлю продовольственными товарами на всей площади торгового зала в размере 230,9 кв.м, так как в проверяемый период 100 кв.м данной площади использовалось также ИП Шевчуком В.И., что не опровергнуто налоговым органом документально.

Не согласен налогоплательщик и с выводом суда первой инстанции о том, что спорная перегородка отсутствовала, потому что заявитель не представил точных данных о ее установке, а только представил документы, свидетельствующие о выполнении ИП Смольковым А.Н. ремонтных работ на ряде объектов заказчика, так как такие документы представлены налоговому органу и суду первой инстанции: договор, акт выполненных работ от 31.01.2012, в котором прописан демонтаж перегородки в магазине "Березка-1". Также представлены платежные документы на данные виды работ.

Наличие перегородки подтверждается показаниями сотрудников ООО "Березка-Плюс": Олешко М.Н., Пяткова О.С., Андрианова О.М., Павлова Е.И., Гурджуа Н.А.

Заключение договоров аренды между взаимозависимыми лицами, а также ведение торговой деятельности Общества в одном помещении с взаимозависимыми лицами, по мнению заявителя апелляционной жалобы, не является основанием считать, что в этом случае Обществом используется вся площадь помещения. Сделки были одобрены решением общего собрания участников налогоплательщика.

Судом первой инстанции также неверно дана оценка отчету оценщика Туманова К.Г., так как он в мае 2010 не выезжал на место оценки, что подтверждается нотариально заверенным заявлением самого Туманова К.Г.

Кроме того, апеллянт считает, что никаких специальных схем налогоплательщиком не создавалось, поскольку ООО "Березка-Плюс" и ИП Шевчук В.И., зарегистрировавшийся в качестве индивидуального предпринимателя еще в 1994, осуществляли свою деятельность в торговых точках с момента регистрации этих торговых точек, то есть с 11.10.2007 по январь 2012.

Опровергает заявитель жалобы и довод налогового органа о направленности действий ООО "Березка-Плюс" на необоснованную минимизацию налогообложения, поскольку считает, что если бы оно по всем торговым точкам находилось на общей системе налогообложения, то получило бы убыток, с которого совсем не платило бы налогов, хотя, применяя ЕНВД в 2011, заплатило в бюджет ЕНВД в сумме 983 336 рублей.

Также, по мнению заявителя жалобы правомерность его позиции подтверждается тем, что Общество и ИП Шевчук В.И. торговали в спорном периоде разными группами товаров, что подтверждается надлежащими документами, использовали разные контрольно-кассовые машины для учета выручки, самостоятельно инкассировали выручку.

С учетом изложенного, ООО "Березка-Плюс" считает, что его вина в совершении налогового правонарушения не доказана, поэтому просит решение суда первой инстанции отменить.

Межрайонная ИФНС России N 2 по Республике Коми в отзыве на апелляционную жалобу против изложенных в ней доводов возражает, считает решение Арбитражного суда Республики Коми законным и обоснованным, просит в удовлетворении жалобы отказать.

Подробно позиции сторон изложены в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу.

В судебном заседании апелляционного суда представители сторон настаивают на своих позициях по спору.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми от 21.06.2013 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества за период с 01.01.2009 по 31.12.2011 по всем налогам и сборам, исчисляемых организацией, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, по результатам составлен акт выездной налоговой проверки от 05.12.2012 N 12-52/20

По результатам рассмотрения материалов проверки, налоговым органом вынесено решение о привлечении ООО "Березка-плюс" к ответственности за совершение налоговых правонарушений от 25.01.2013 г. N 12-52/20 (т. 1, л.д.19-101), согласно которому доначислены налоговые платежи за 2009-2011 в общей сумме 10 416 749 руб. 89 коп., из них:

- налоги в сумме 6 982 913 руб.,

- пени в сумме 1 693 280 руб. 89 коп.,

- налоговые санкции в сумме - 1 740 556 руб., в том числе:

- налог на прибыль организаций в сумме 1 776 128 руб., пени по налогу в размере 476 993 руб. 96 коп., налоговые санкции за неуплату налога на прибыль в сумме 355 225 руб. и налоговые санкции за непредставление налоговых деклараций в сумме 477 966 руб.;

- налог на добавленную стоимость в сумме 4 649 378 руб., пени по налогу в размере 1 038 378 руб. 38 коп., налоговые санкции за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 707 959 руб.;

- налог на имущество организаций в сумме 103 586 руб., пени по налогу в сумме 26 746 руб. 15 коп., налоговые санкции за неуплату налога в сумме 20 717 руб. и налоговые санкции за непредставление налоговых деклараций в сумме 5238 руб. и за непредставление расчетов по авансовым платежам в сумме 900 руб.;

- единый социальный налог в сумме 453 821 руб., пени по налогу в сумме 151 162 руб. 40 коп., налоговые санкции за неуплату налога в сумме 90 764 руб. и налоговые санкции за непредставление налоговых деклараций в сумме 35 032 руб.

Кроме того, применены штрафы по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный срок сумм налога на добавленную стоимость в сумме 46 755 руб.

Общество в порядке статей 101.2, 137-139 Кодекса обратилось с жалобой в вышестоящий налоговый орган о признании данного ненормативного акта недействительным.

Управление ФНС России по Республике Коми по результатам рассмотрения жалобы вынесло решение N 57-А от 18.03.2013 (т. 1, л. д. 123-129), которым решение Межрайонной ИФНС России N 2 по Республике Коми N 12-52/20 от 25.01.2013 оставило без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Посчитав свои права нарушенными, Общество частично оспорило указанное решение Инспекции в судебном порядке, исключив эпизод, связанный с применением штрафа по статье 123 НК РФ за неправомерное неудержание и неперечисление в установленный срок налога на добавленную стоимость в сумме 46 755 руб.

Арбитражный суд Республики Коми, отказывая в удовлетворении заявленных ООО "Березка-Плюс" требований, руководствовался статьями 11, 20, 346.26, 346.27, 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации, решениями Совета муниципального района "Печора" от 20.11.2007 N 4-5/63 и от 25.11.2008 N 4-12/220 "О едином налоге на вмененный доход", ГОСТом Р51303-99, позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пришел к выводу, что оспариваемое решение налогового органа является законным и обоснованным, так как действия заявителя были направлены на получение дохода исключительно за счет налоговой выгоды в связи с неправомерным применением системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход за проверяемый период.

Изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда от 21.06.2013 исходя из нижеследующего.

Как следует из материалов дела, ООО "Березка-Плюс" в проверяемый период исчисляло и уплачивало единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности, исходя из площади торгового зала 131 кв. метр.

В ходе выездной налоговой проверки проверяющими установлено, что в нарушение положений статьи 346.26 НК РФ Общество, осуществляя розничную торговлю в магазине "Березка", расположенном по адресу: г. Печора, ул.Советская, д. 2А, фактически на всей торговой площади магазина, неправомерно применяло систему налогообложения в виде ЕНВД (что в данном случае являлось для налогоплательщика наиболее выгодным режимом налогообложения) в то время, как следовало исчислять и уплачивать налоги в соответствии с общим режимом налогообложения.

Налоговый орган посчитал, что заявитель в отношении доходов, полученных от реализации товаров, осуществляемой через объект торговли, расположенный по адресу г. Печора, ул. Советская 2А, с площадью торгового зала более 150 квадратных метров обязан применять общий режим налогообложения и при этом исчислять и уплачивать в бюджет налоги и сборы, установленные при общем режиме налогообложения, а именно:

- налог на прибыль организаций (ст. 246 НК РФ) в 2009-2011;

- налог на добавленную стоимость (ст. 143 НК РФ) в 2009-2011;

- налог на имущество организаций (ст. 373 НК РФ) в 2009-2011;

- единый социальный налог (ст. 235 НК РФ) в 2009.

Инспекцией в оспариваемом решении сделаны выводы о том, что совокупность представленных в материалы дела фактов и обстоятельств свидетельствует, что указанные действия налогоплательщика не обусловлены разумными экономическими и иными причинами (целями делового характера) и направлены исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды в виде занижения налоговой базы по налогу на прибыль, НДС, ЕСН.

Установленные в ходе проведения контрольных мероприятий факты и обстоятельства, по мнению налогового органа, свидетельствуют о том, что торговые площади, на которых в период с 01.01.2009 по 31.12.2011 осуществляли розничную торговлю ООО "Березка-плюс" и индивидуальный предприниматель Шевчук В.И. (130,9 кв.м и 100 кв.м, соответственно), определены формально и условно, и не соответствуют тем торговым площадям, которые фактически использовались ими для осуществления розничной торговли продовольственными товарами и товарами бытовой химии. Проверкой установлено, что ООО "Березка-плюс" фактически осуществляла розничную торговлю продовольственными товарами на всей площади торгового зала в размере 230,9 кв.м., одновременно с ИП Шевчуком В.И.

Статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в том числе и в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Как следует из решений Совета муниципального района "Печора" от 20.11.2007 г. N 4-5/63 и от 25.11.2008 N 4-12/220 "О едином налоге на вмененный доход" в 2008 - 2011 на территории Печорского района введена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Для целей главы 26.3 Кодекса "Система налогообложения в виде ЕНВД" розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД не применяется.

В Налоговом кодексе Российской Федерации понятие "Торговля" не определено, в соответствии с пунктом 1 статьи 11 Кодекса институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе Российской Федерации, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Согласно ГОСТ Р51303-99 "Торговля. Термины и определения", утвержденным постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст (далее - ГОСТ Р51303-99) торговля - это вид предпринимательской деятельности, связанный с куплей-продажей товаров и оказанием услуг покупателям. Розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Перечень услуг розничной торговли определен в пункте 4 ГОСТ Р 51304-99 "Услуги розничной торговли. Общие требования" утвержденном постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 243-ст, который включает в себя реализацию товаров, оказание помощи покупателю в совершении покупки и при ее использовании, информационно-консультационные услуги, создание удобств покупателям. Процесс услуги реализации товаров состоит из следующих основных этапов: формирование ассортимента, приемка товаров, обеспечение хранения, предпродажная подготовка, выкладка товаров, предложение товаров покупателю, расчет с покупателем, отпуск товара.

Таким образом, розничная торговля предполагает наличие товара и одновременное оказание вышеуказанных услуг в совокупности.

В статье 346.27 Кодекса даны основные понятия, используемые для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом из статей 346.26 и 346.27 Кодекса следует, что для целей применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход все объекты организации торговли разделены на объекты, расположенные в стационарной торговой сети, и объекты нестационарной торговой сети. Стационарная торговая сеть, в свою очередь, подразделяется на стационарную торговую сеть, имеющую торговые залы, и стационарную торговую сеть, не имеющую торговых залов.

Так, стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;

стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Магазин - это специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Кроме того, согласно ГОСТ Р51303-99 под магазином понимается специально оборудованное стационарное здание или его часть, предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения и подготовки товара к продаже.

При осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, используется физический показатель площадь торгового зала (в квадратных метрах) (ст. 346.29 Кодекса).

Исходя из статьи 346.27 Кодекса, под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из содержания вышеуказанных норм, а также положений статьи 346.29 Кодекса, устанавливающей порядок определения налоговой базы, следует, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход является льготной и может применяться только хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В соответствии с пунктами 1, 3, 7, 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Учитывая положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции посчитал, что магазин "Березка" функционировал как единый объект организации торговли, разделенный на отделы (секции, зоны) с помощью торгового оборудования, и для целей налогообложения должен признаваться магазином с площадью торгового зала более 150 кв. м, а его разделение на отделы площадью не более 150 кв.м и заключение соответствующих договоров аренды произведено формально (без внесения конструктивных изменений в планировку здания, позволяющих разделить их на отдельные магазины) и исключительно с целью возможности применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами и установленными в ходе выездной налоговой проверки и в судебном заседании суда первой инстанции обстоятельствами.

Второй арбитражный апелляционный суд соглашается с такими выводами Арбитражного суда Республики Коми, считает из обоснованными на основании следующего.

Налоговой проверкой выявлено, что в проверяемом периоде в магазине, расположенном по адресу - г. Печора, ул. Советская 2А, деятельность по розничной торговле одновременно осуществляли ООО "Березка-плюс" и ИП Шевчук В.И., исчисляя единый налог на вмененный доход, отражая в налоговых декларациях, используемую торговую площадь 131 кв. м и 100 кв.м, соответственно, что следует из представленных налоговых деклараций по ЕНВД за 2009-2011 (т. 24, л. д. 1-121).

Собственником здания магазина "Березка" общей площадью 296,3 кв.м., расположенного по адресу: г. Печора, ул. Советская. 2А, с 30.03.2007 по 26.03.2008 являлся Ковешников Юрий Владимирович (т. 11, л. д. 127).

После приобретения Ковешниковым Ю.В. задания 12.07.2007 ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" было проведено обследование помещений магазина, оформлен технический паспорт, экспликация, поэтажный план встроено-пристроенного помещения, исходя из которого общая площадь приобретенного здания составила 311,7 кв.м. (т. 11, л.д. 103-112).

Как следует из письма ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" от 25.09.2012 N 676 указанное обследование является последним, то есть после 12.07.2007 обследование магазина не проводилось (т. 11, л. д. 104).

26.03.2008 Ковешников Ю.В. продал 2/3 доли в праве общей долевой собственности на встроено-пристроенное помещения магазина в общую долевую собственность Шевчуку В. И. и Шевчуку И. Д. по 1/3 доли каждому, то есть с указанного момента, исходя из условий договора, каждому принадлежит по 98,77 кв.м., в то время как согласно площади, указанной в паспорте БТИ, должно принадлежать по 103,9 кв.м. (311,7 / 3) (т. 21, л. д. 126-139).

Согласно сведениям, содержащихся в Печорском отделе Управления федеральной регистрационной службы по Республики Коми, Ковешников Юрий Владимирович владеет 1/3 доли в общей долевой собственности, свидетельство о государственной регистрации права 11 АА N 514306 от 26.03.2008 (т. 24, л. д. 191); Шевчук Иван Демьянович владеет 1/3 доли в общей долевой собственности, свидетельство о государственной регистрации права 11 АА N514305 от 26.03.2008 (т. 24, л. д. 189); Шевчук Вячеслав Иванович владеет 1/3 доли в общей долевой собственности, свидетельство о государственной регистрации права 11 АА N 514304 от 26.03.2008 (т. 24, л. д. 193).

После перехода права собственности в общую долевую собственность новыми собственниками обследование помещений магазина с оформлением технического паспорта в период с 26.03.2008 по 14.09.2010 не проводилось.

С 15.09.2010 г. право собственности на встроено пристроенное помещение магазина общей площадью 296,3 кв.м, этаж 1, по адресу г. Печора, Советская 2А перешло к ООО "Березка-Инвест", свидетельство о государственной регистрации права 11АА N 731694 от 15.09.2010 (т. 21, л.д. 166).

Как следует из выписки из Единого государственного реестра юридических лиц ООО "Березка-инвест" зарегистрировано в качестве юридического лица 18.06.2010 (т. 25, л. д. 57-61).

Исходя из протокола собрания учредителей ООО "Березка-Инвест" от 28.05.2010 доля в уставном капитале Общества оплачена имуществом и имущественными правами: Шевчука Ивана Демьяновича, Шевчука Вячеслава Ивановича и Ковешникова Юрия Владимировича путем внесения указанными лицами одной третьей доли в праве общей долевой собственности на объект недвижимости: встроенно - пристроенное помещение магазина, назначение: нежилое, торгового назначения, общей площадью 296,3 кв.м., этаж 1, расположенного по адресу: Республика Коми, г. Печора, ул. Советская 2А (т. 22, л. д. 151-157, т. 21, л. д. 167)

Таким образом, в проверяемом периоде 2009-2011 собственниками помещений магазина "Березка" являлись:

- с 01.01.2009 по 14.09.2010 Шевчук И.Д., Шевчук В.И. и Ковешников Ю.В.;

- с 15.09.2010 по 31.12.2011 ООО "Березка-Инвест".

Как указано ранее, вышеприведенными собственниками обследование помещений магазина с оформлением технического паспорта БТИ не производилось, а, исходя технического паспорта, изготовленного 12.07.2007 ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ", общая площадь приобретенного здания магазина составляет 311,7 кв.м, а не как указывается во всех представленных свидетельствах о переходе права собственности на рассматриваемый объект 296,3 кв.м. Из технического паспорта встроенно-пристроенного помещения магазина следует, что помещение торгового зала магазина общей площадью 230,9 кв.м. являлось единым, какие-либо перегородки в торговом зале отсутствовали.

С 01.01.2009, а в последующем и с 01.01.2010, Ковешников Ю.В. сдает ООО "Березка-плюс" в аренду часть встроенно-пристроенного помещения магазина, расположенного по адресу Республика Коми, г. Печора, ул. Советская д. 2А, площадью 98,15 кв.м, из них: торговые площади составляют 65,5 кв.м, подсобные помещения общей площадью - 32,65 кв.м (т. 23, л. д. 1-32).

С 01.01.2009, а в последующем и с 01.01.2010, Шевчук И.Д. также сдает ООО "Березка-плюс" в аренду часть встроено пристроенного помещения указанного магазина площадью 98,15 кв.м, из них: торговые площади составляют 65,4 кв.м, подсобные помещения общей площадью - 32,65 кв.м (т. 23, л. д. 33-66).

Также на основании договоров аренды от 01.07.2010 N 1, от 01.01.2011 N1, от 02.12.2011 N 1 заявитель арендует у ООО "Березка-Инвест" помещения общей площадью 210,7 кв.м в границах помещений комната 1 (торговый зал) - 130,9 кв.м и все подсобные помещения (комнаты 2,3,4,5,6,7,8,9) (т. 23, л. д. 67-116).

Как изложено выше, до 01.07.2010 торговые площади принадлежали ИП Шевчуку В.И. на праве собственности, а с 01.07.2010 - на основании договоров аренды.

Исходя из представленных договоров аренды от 01.07.2010, от 01.01.2011, от 02.12.2011, ИП Шевчук В.И. арендует часть помещения площадью 100 кв.м у ООО "Березка-Инвест", при этом в договоре не указано, какие именно части помещений сданы в аренду и сколько конкретно кв.м составляет торговая площадь, переданная в аренду, на поэтажном плане арендуемой площади не выделена (т. 23, л.д. 117-137).

При этом не может быть признан обоснованным довод заявителя жалобы о том, что данный вывод не соответствует представленным в материалы дела приложениям к договору аренды, на которых от руки заштрихована сдаваемая в аренду площадь, поскольку заштрихованные части не обозначены метрически, что не позволяет определить конкретный размер площадей, сдаваемых в аренду, а из инвентаризационных документов не следует, что арендуемые площади каким-либо образом обособлены от общей площади торгового зала, составляющей согласно данным документам 230, 9 кв.м.

С учетом изложенного установлено, что в магазине, расположенном по адресу: г. Печора, ул. Советская, 2А, вместе с ООО "Березка-Плюс" осуществляющему розничную торговлю продуктами питания, осуществляет предпринимательскую деятельность ИП Шевчук В.И. по виду деятельности - розничная торговля товарами бытовой химии, используя площадь 100 кв. м.

Как установлено судом первой инстанции, и следует из представленных доказательств, границы арендованных помещений на поэтажных планах являющихся приложениями к договорам, разделены между заявителем и ИП Шевчуком В.И. путем штрихования части арендуемого торгового зала. При этом в представленных планах не указывается площадь торговых залов в квадратных метрах, переданных как ООО "Березка-Плюс", так и ИП Шевчуку В.И.

В судебном заседании обозревался поэтажный план спорных помещений магазина, согласно пояснениям представителей лиц участвующих в деле, судом первой инстанции установлено, что вход в торговый зал был один, через турникет и стоящие при входе ячейки камер хранения, выход из торгового зала был через два кассовых узла. Как указывают представители заявителя, площади принадлежащие ИП Шевчуку В.И., были расположены по всей длине магазина со стороны окон и разделялись от площадей ООО "Березка-Плюс" возведенными перегородками между колоннами, стоящими по центру зала.

Доказательств установления спорных перегородок заявитель в суд не представил, указать точную дату установления перегородок представители общества не смогли. В подтверждение факта наличия перегородок заявителем представлен договор на ремонт помещений от 01.11.2012, заключенный с ИП Смольниковым А.Н. счета на оплату ремонтных работ, акты выполненных работ, в том числе за январь 2012, документ об оплате работ, которые, по мнению заявителя жалобы, свидетельствует о выполнении работ по демонтажу перегородок (т. 25, л. д. 1-13).

Ознакомившись с данными документами, арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правомерно установил, что представленные заявителем документы свидетельствуют о выполнении ИП Смольниковым А.Н. ремонтных работ на ряде объектов заказчика и не подтверждают факт наличия в рассматриваемом объекте перегородок, которыми были внесены конструктивные изменения в планировку здания, позволяющих разделить их на отдельные магазины, данный факт также подтверждается нижеследующими обстоятельствами.

В соответствии со статьей 20 Кодекса взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Взаимозависимость ООО "Березка-плюс", ООО "Березка-Инвест", Ковешникова Ю.В., Шевчука И.Д. и Шевчука В.И. подтверждается следующими обстоятельствами:

- в соответствии с учредительными документами учредителями ООО "Березка-плюс" являются Ковешников Ю.В., Шевчук И.Д. и Шевчук В.И. - доля участия каждого в уставном капитале по 33,333 %;

- в период с 01.01.2009 по 31.12.2011 директором Общества являлся Шевчук В.И.;

- Шевчук И.Д. приходится Шевчуку В.И. отцом;

- учредителями ООО "Березка-Инвест" являются Ковешников Ю.В., Шевчук И.Д. и Шевчук В.И. - доля участия каждого в уставном капитале по 33,333 %;

- в период с 18.06.2010 по настоящее время директором ООО "Березка-Инвест" является Ковешников Ю.В.

Таким образом, ООО "Березка-Плюс", ООО "Березка-Инвест", Ковешников Ю.В., Шевчук И.Д. и Шевчук В.И. являются взаимозависимыми лицами, данное обстоятельство заявителем не оспаривается.

В связи с изложенными обстоятельствами, судом апелляционной инстанции критически оцениваются представленные в материалы дела доказательства в подтверждение осуществления ремонтных работ ИП Смольковым А.Н., поскольку из данных документов усматривается, что со стороны ООО "Березка-Плюс" данные документы. Датированные 2012 годом, подписаны как директором Шевчуком В.И., который в данный период времени согласно учредительным документам директором ООО "Березка-Плюс" не являлся.

Указанные лица, по мнению суда первой инстанции, были заинтересованы в минимизации налогового бремени ООО "Березка-плюс", а также способны оказывать влияние на условия и результаты экономической деятельности Общества, путем заключения договоров аренды торговой площади магазина, расположенного по адресу: г. Печора, ул.Советская 2А, в размере 130,9 кв.м. между ООО "Березка-плюс" и Ковешниковым Ю.В., Шевчуком И.Д. и формальным разделением площади торгового зала с предпринимателем Шевчуком В.И. использовавшим 100 кв. м., и привели к созданию тем самым условий для применения ООО "Березка-плюс" в отношении данного объекта торговли льготного режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, и единственной целью которых является получение налоговой выгоды, тогда как фактически используемая плательщиком площадь торгового зала превышала 150 кв.м.

Также контрольными мероприятиями установлено, что в проверяемый период расходы на содержание магазина, расположенного по адресу: г. Печора, ул. Советская, 2А, несет в полном объеме ООО "Березка-плюс", в том числе и за торговую площадь, занимаемую ИП Шевчуком В.И.

Так подтверждено, что все расходы по содержанию помещения магазина "Березка", такие как: электроэнергия, коммунальные услуги, охрана, несло ООО "Березка-плюс" без участия Шевчука В.И.

Согласно банковской выписке по расчетному счету предпринимателя в период с 01.01.2009 по 31.12.2011 Шевчуком В.И. платежи за коммунальные услуги и электроэнергию энергоснабжающим организациям ОАО "Коми энергосбытовая компания", МУП "Горводоканал", ОАО "Тепловая сервисная компания" не осуществлялись.

Согласно договору от 01.01.2011 N 02 ООО "Щит" оказывало услуги по охране объектов и обособленных помещений ООО "Березка-Плюс" в том числе по спорному объекту.

Из показаний свидетелей - покупателей, проживающих и работающих в близлежащих к магазину "Березка" домах, и работников близлежащих к данному магазину организаций следует, что в проверяемом периоде (2009-2011) торговый зал магазина, расположенного по адресу г.Печора, ул.Советская 2А, выглядел точно также, как на фотографиях, имеющихся в отчете N 37/05/10 об оценке рыночной стоимости объекта недвижимости - встроено-пристроенного помещения магазина по адресу РК, г.Печора, ул. Советская 2А от 20.05.2010, и на фотографиях, сделанных при проведении осмотра 10 сентября 2012, вход в торговый зал был один, через турникет, выход из торгового зала был тоже один, через 2 кассовых узла, при этом разделения торгового зала не было, был единый торговый зал со свободным передвижением, где осуществлялась торговля продовольственными товарами и товарами бытовой химии, вдоль окна располагался 1 двусторонний стеллаж с бытовой химией, расположение торгового оборудования было таким же, фактически был один торговый зал, как объект торговли. На фасаде магазина располагалась вывеска "Березка", покупатели воспринимали данный магазин, расположенный по адресу: г. Печора ул. Советская 2А, как единый магазин. За бытовую химию можно было рассчитаться в любой из касс.

Работники Территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Коми в г. Печоре, проводившие 08.11.2010, 17.08.2010, 03.10.2007 проверку магазина, расположенного по адресу: г. Печора, ул. Советская, д.2А, сообщили, что в магазине осуществлялась торговля продуктами и бытовой химией, торговый зал единый, перегородки отсутствовали. В торговом зале расположение товара такое же, как и на снимках, имеющихся в отчете оценщика от 20.05.2010 N 37/05/10 и протоколе осмотра от 10.09.2012, представленных свидетелям для обозрения.

Отчетами оценщика Туманова К.Г., проводившего неоднократно в рассматриваемом периоде оценку рыночной стоимости объекта недвижимости: встроенно-пристроенного помещения магазина по адресу: РК, г. Печора, ул. Советская 2А, наличие каких-либо перегородок не подтверждается.

Согласно имеющимся сведениям налогового органа, а именно: сведениям о среднесписочной численности за 2009-2011 ИП Шевчук В.И. заявлял численность в 2009 - 1 чел, в 2010 - 0 чел, в 2011 - 0 чел., то есть в магазине работали только продавцы ООО "Березка-Плюс", доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Доказательства проведения перепланировок спорного помещения торгового зала магазина в 2007-2011 в материалы дела заявителем также не представлены, согласно имеющего технического паспорта такие перепланировки отсутствуют, в магазине имеется единый вход (выход), общие для объектов торговли административно-бытовые помещения, коммуникации, проходы для покупателей, помещения для приема и хранения товаров (складские помещения).

Кроме того, у магазина была единая вывеска, единый режим работы и единый кадровый состав, который, в том числе, осуществлял инкассацию выручки ИП Шевчука В.И.

На основании изложенного, заявитель в нарушение требований пункта 2 статьи 346.26 Кодекса необоснованно применял систему налогообложения в виде ЕНВД в отношении торгового зала, площадь которого превышала 150 кв.м.

Как разъяснено в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Таким образом, по смыслу указанного Постановления применение льготного режима налогообложения является налоговой выгодой, а лишенное хозяйственного смысла и не имеющие объяснений неналоговыми причинами искусственное деление единого объекта организации торговли на отдельные магазины, рассматривается как злоупотребление правом в сфере налоговых правоотношений и является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Учитывая положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает, что оспариваемое решение является законным и обоснованным, поскольку налоговый орган доказал наличие оснований для доначисления Обществу налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, единого социального налога, а также соответствующие суммы пени и налоговых санкций, так как действия заявителя были направлены на получение дохода исключительно за счет налоговой выгоды в связи с неправомерным применением системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход за проверяемый период.

В данном случае Общество документально не подтвердило осуществление им деятельности на площади менее 150 кв. м, в связи с чем перевод налогоплательщика на общую систему налогообложения, доначисление налогов, начисление пеней, штрафных санкций соответствует положениям законодательства о налогах и сборах.

Доводы заявителя об отсутствии со стороны налогового органа претензий при проведении камеральных проверок судом не принимается, поскольку не свидетельствует о невозможности предъявления таких претензий по результатам проведенной выездной налоговой проверки, так как только при выездной налоговой проверке налоговые органы имеют возможность исследовать и оценить обстоятельства ведения финансово-хозяйственной деятельности проверяемым налогоплательщиком, тогда как в рамках камеральных налоговых проверок налоговым органам не предоставлено право запрашивать у налогоплательщиков неограниченный круг документов.

Арбитражным апелляционным судом не принимается ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что им представлены нотариально заверенные заявления Смолькова А.Н. от 13.06.2013 и Туманова К.Г. от 13.06.2013, поскольку нотариальному заверению в данном случае подлежит установление личности человека, поставившего подпись под данным документом, а не содержание самого документа, что не может свидетельствовать о достоверности содержащихся в таком заявлении сведений, тем более, что лица, составившие такое заявление, никакой ответственности за его содержание не несут.

При даче же показаний налоговому органу Туманов К.Г. был предупрежден об ответственности.

Показания сотрудников ООО "Березка-Плюс", на которые ссылается апеллянт, по мнению суда апелляционной инстанции, также не могут быть признаны безусловными доказательствами, свидетельствующими о наличии в магазине сборно - разборной перегородки, поскольку они являются заинтересованными лицами, их показания расходятся по периоду демонтажа перегородки, а также разнятся с показаниями жителей микрорайона и соседних предприятий, которые не являются заинтересованными лицами в данной ситуации.

Довод ООО "Березка-Плюс" о не влиянии взаимозависимости на совершенные сделки по сдаче в аренду части помещений взаимозависимым лицам с точки зрения утверждения их на собраниях участников Общества также не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку утверждали данные сделки те же лица, между которыми заключались договоры о сдаче помещения в аренду, то есть взаимозависимыми лицами, которые не могли не знать, с какой целью заключаются эти сделки.

Ссылка заявителя жалобы на арбитражную практику не принимается апелляционным судом, так как названные судебные акты приняты по конкретным делам с учетом фактических установленных по данным делам обстоятельств.

На основании изложенного Второй арбитражный суд считает, что решение Арбитражного суда Республики Коми от 21.06.2013 является законным и обоснованным, принятым при всестороннем, полном, объективном исследовании всех представленных сторонами в материалы дела доказательств и установленных в ходе рассмотрения дела фактических обстоятельств, при правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы ООО "Березка-Плюс" по изложенным в ней доводам.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. При обращении с апелляционной жалобой представителем ООО "Березка-Плюс" Овсянниковым В.Н. уплачена госпошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 2000 рублей, тогда как на основании подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер госпошлины по данной категории жалоб составляет 1000 рублей, в связи с чем в соответствии со статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации госпошлина в сумме 1000 рублей подлежит возврату Овсянникову В.Н. как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 21.06.2013 по делу N А29-2347/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Березка-Плюс" (ИНН: 1105018487, ОГРН: 1061105009668) - без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета Овсянникову Вячеславу Николаевичу 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по чеку-ордеру N 39 от 18.07.2013 в Западно-Уральском филиале N 8617/0001 ОАО "Сбербанк России" за рассмотрение апелляционной жалобы.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.