Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2012 г. N 13АП-22054/11 (ключевые темы: НДС - счет-фактура - предварительный договор - уточненная декларация - передача имущества)

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2012 г. N 13АП-22054/11

г. Санкт-Петербург

27 февраля 2012 г.

Дело N А56-35205/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 февраля 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего М. Л. Згурской

судей И. А. Дмитриевой, Е. А. Сомовой

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания И. Г. Брюхановой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-22054/2011) Межрайонной ИФНС России N 17по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.10.2011 по делу N А56-35205/2011 (судья В. В. Захаров), принятое

по заявлению ООО "Ассоциация капиталоемких целевых инициатив"

к Межрайонной ИФНС России N 17по Санкт-Петербургу

о признании незаконными действий

при участии:

от заявителя: Хмыз О. П. (доверенность от 10.01.2012)

от ответчика: Болдырева И. В. (доверенность от 10.10.2011)

Ливдан Е. В. (доверенность от 28.03.2011)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Ассоциация капиталоемких целевых инициатив" (ОГРН 1089847402765, место нахождения: 194100, Санкт-Петербург, Большой Сампсониевский проспект, дом 68, корпус 25, литера Б; далее - Общество, ООО "Акация", заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным бездействия Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Санкт-Петербургу (далее - Инспекция, налоговый орган), выразившегося в непринятии решения о возврате ему из бюджета налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 3 квартал 2010 года в сумме 13 516 170 руб., заявленной в уточненной декларации (корректировка 1) от 23.11.2010, а также об обязании налогового органа возместить Обществу из бюджета указанную сумму налога путем возврата на его расчетный счет. Кроме того, Общество просило взыскать с Инспекции расходы на оплату услуг представителя в сумме 100 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.10.2011 заявление ООО "Акация" удовлетворено.

В апелляционной жалобе Инспекция просит отменить решение от 24.10.2011 и отказать Обществу в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела. По мнению подателя жалобы, выводы суда о незаконном бездействии Инспекции, выразившемся в непринятии решения о возврате ООО "Акация" 13 516 170 руб. НДС за 3 квартал 2010 года по уточненной декларации (корректировка 1), не соответствуют нормам материального права и представленным в материалы дела доказательствам. Налоговый орган считает, что суд необоснованно отклонили его довод о направленности сделки на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Кроме того, Инспекция указывает, что в решении не приведены основания восстановления Обществу пропущенного срока на обращение с заявлением в суд.

В суде апелляционной инстанции представители Инспекции поддержали доводы жалобы. Представитель ООО "Акация" просил апелляционную жалобу оставить без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением в связи с непринятием Инспекцией в установленный статьей 176 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) срок решения по результатам камеральной проверки налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2010 года (корректировка 1) и неосуществлением возврата по заявлению налогоплательщика суммы налога, указанной в этой декларации как подлежащей возмещению из бюджета, на его расчетный счет по мотиву оставления без рассмотрения названной декларации в связи с поступлением до окончания проведения камеральной проверки в налоговый орган уточненной декларации Общества за тот же налоговый период (корректировка 2).

Пунктом 1 статьи 176 НК РФ предусмотрено, что после представления налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, в которой сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с пунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, налоговый орган должен провести камеральную налоговую проверку в порядке, установленном статьей 88 НК РФ. В ходе проверки проверяется обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению.

Камеральная налоговая проверка такой декларации проводится согласно пунктам 3 и 8 статьи 88 НК РФ на основе документов, представленных налогоплательщиком и подтверждающих в соответствии со статьей 172 НК РФ правомерность применения налоговых вычетов.

Если камеральной налоговой проверкой выявлены противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах и в документах, имеющихся у налогового органа, об этом сообщается налогоплательщику с требованием представить необходимые пояснения.

Пунктом 9.1 статьи 88 НК РФ установлено, что если до окончания камеральной налоговой проверки налогоплательщиком представлена уточненная налоговая декларация, камеральная налоговая проверка ранее поданной декларации прекращается и начинается новая камеральная налоговая проверка на основе уточненной налоговой декларации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 81 НК РФ уточненная декларация подается налогоплательщиком с целью внесения изменений в ранее поданную налоговую декларацию в случае обнаружения в ранее поданной им в налоговый орган налоговой декларации недостоверных сведений, а также ошибок.

Суд первой инстанции на основании установленных фактических обстоятельств дела и представленных Обществом доказательств выяснил, что Общество не имело намерений вносить какие-либо изменения в поданную в Инспекцию 23.11.2010 уточненную декларацию по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2010 года (корректировка 1), не оформляло и не направляло в налоговый орган уточненную декларацию (корректировка 2) за указанный налоговый период.

Судом установлено, что 20.10.2010 ООО "Акация" представило в Инспекцию налоговую декларацию по НДС за 3 квартал 2010 года, в которой заявлена сумма, исчисленная к возмещению из бюджета, в размере 13 926 935 руб., а 23.11.2010 - уточненную налоговую декларацию по НДС за этот же период с номером корректировки 1 с заявленной к возмещению из бюджета суммой налога в размере 13 516 170 руб.

Инспекция направила Обществу требования о представлении документов от 09.11.2010 N 07/44676, от 23.11.2010 б/н. Истребованные документы представлены ООО "Акация" в налоговый орган 07.12.2010 с сопроводительным письмом от 07.12.2010 N 01/12.

24.02.2011 истек срок проведения камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации (корректировка 1).

В связи с тем, что в адрес Общества не поступили ни акт камеральной налоговой проверки, ни решение о возврате налога, Общество обратилось в Инспекцию с заявлением о возврате НДС за 3 квартал 2010 года (исх. N 05/03 от 14.03.2011).

Инспекция сообщила генеральному директору Общества Шалаевой М.А. о прекращении камеральной налоговой проверки уточненной декларации (корректировка 1) в связи с получением налоговым органом уточненной налоговой декларации за 3 квартал 2010 года с номером корректировки 2.

Письмом от 14.03.2011 N 06/03 Общество сообщило Инспекции о том, что последняя уточненная декларация по НДС за 3 квартал 2010 года была представлена в Инспекцию 23.11.2010 с номером корректировки 1. В дальнейшем заявителем не представлялись уточненные декларации за этот же период, на основании чего прекращение камеральной проверки по декларации от 23.11.2010 Общество считает неправомерным.

14.04.2011 в адрес Общества поступило решение Инспекции от 04.04.2011 N 3752 об отказе в осуществлении зачета (возврата) денежных средств по заявлению Общества от 14.03.2011 N05/03 в связи с отсутствием переплаты по НДС.

Суд, оценив вышеприведенные обстоятельства и документы, представленные налогоплательщиком, пришел к выводу, что спорная уточненная декларация (корректировка 2) Обществом не подавалась, она направлена в Инспекцию от имени ООО "Акация" неустановленными лицами. Налоговый орган, выявив несоответствие показателей уточненной декларации (корректировка 2) первичным документам, представленным Обществом по требованиям Инспекции, не принял мер к выяснению причин такого несоответствия и их устранению, не потребовал от налогоплательщика необходимых пояснений или внесения в декларацию соответствующих исправлений, как это предусмотрено пунктом 3 статьи 88 НК РФ, необоснованно оставил без внимания неоднократные заявления Общества о необходимости завершения проверки налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2010 года (корректировка 1). Инспекция, оставив в нарушение норм статей 176 и 88 НК РФ поданную ООО "Акация" налоговую декларацию по НДС за 3 квартал 2010 года (корректировка 1) без рассмотрения, прекратив проведение ее камеральной проверки и не приняв в установленный срок предусмотренное статьей 176 НК РФ решение, проявила незаконное бездействие, чем нарушила права и законные интересы Общества.

Апелляционная инстанция считает правильным этот вывод суда.

Доводы, приведенные Инспекцией в апелляционной жалобе, не опровергают этот вывод суда, не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права, поэтому апелляционная инстанция считает правильным решение суда в части признания незаконным бездействия Инспекция, выразившегося в непринятии решения по результатам камеральной проверки уточненной декларации Общества по НДС за 3 квартал 2010 года (корректировка 1).

В соответствии с действующим законодательством налогоплательщик, обращаясь в суд за защитой своего права на возмещение налога на добавленную стоимость, вправе предъявить требование как неимущественного характера - об оспаривании решения (бездействия) налогового органа, так и имущественного характера - о возмещении суммы налога.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 18.12.2007 N 65 "О некоторых процессуальных вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами заявлений налогоплательщиков, связанных с защитой права на возмещение налога на добавленную стоимость по операциям, облагаемым названным налогом по ставке 0 процентов" разъяснил, что в случае предъявления налогоплательщиком самостоятельного требования о возмещении налога на добавленную стоимость, суд проверяет законность и обоснованность мотивов отказа, изложенных в решении налогового органа (при наличии такового), а также возражений против возмещения, представленных налоговым органом непосредственно в суд, и по результатам исследования принимает решение об удовлетворении либо об отказе в удовлетворении требования налогоплательщика.

Суд, установив факт невынесения Инспекцией решения по результатам камеральной проверки декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2010 года (корректировка 1), представленной в Инспекцию 23.11.2010, вследствие необоснованного прекращения проверки, правомерно рассмотрел второе, имущественное требование Общества о возмещении ему из бюджета указанной в декларации суммы налога.

Это имущественное требование заявителя суд признал обоснованным и обязал Инспекцию возместить Обществу из бюджета 13 516 170 руб. НДС путем возврата на его расчетный счет.

Апелляционная инстанция считает, что решение суда подлежит изменению.

Из материалов дела следует Общество в разделе 3 налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2010 года (корректировка 1; далее - декларация) указало:

- по строкам 010 и 120 сумму НДС, начисленную при реализации товаров (работ, услуг), в размере 446 694 руб.;

- по строке 220 сумму НДС, подлежащую вычету, в размере 13 962 864 руб., из которых: 2 903 542 руб. по строке 130 и 11 059 322 руб. по строке 150.

Сумма НДС, исчисленная к уменьшению, составила 13 516 170 руб. (строка 240).

Нормы главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации связывают возникновение прав и обязанностей при исчислении и уплате в бюджет налога на добавленную стоимость с осуществлением налогоплательщиком реальных хозяйственных операций с заявленными контрагентами.

Из материалов дела следует, что 17.06.2010 ООО "Акация" (будущий покупатель) и ООО "ФАТЭКС" (будущий продавец) подписали предварительный договор N 01/2010 купли-продажи недвижимого имущества - объекта незавершенного строительства (незавершенного строительством паркинга), расположенного по адресу: Санкт-Петербург, Байконурская улица, участок 1 (южнее дома N 22, литера А по проспекту Испытателей), строительство осуществляется на земельном участке площадью 5 963 кв.м, кадастровый номер 78:4130А:33. Согласно пунктам 1.1 и 1.2 договора стороны договорились подготовить и заключить основной договор купли-продажи в течение одного месяца с момента государственной регистрации права продавца на этот объект недвижимости, но в любом случае не позднее 2 лет с момента подписания предварительного договора.

В пункте 2.1 договора стороны согласовали, что цена объекта недвижимости составляет 74 300 000 руб., в том числе 11 333 898,31 руб. НДС.

Согласно пункту 2.2 договора оплата цены объекта недвижимости осуществляется покупателем в течении трех календарных месяцев с момента подписания основного договора на следующих условиях:

- 34 300 000 руб., в том числе НДС, уплачиваются покупателем продавцу в течение первого календарного месяца с момента подписания основного договора. При этом согласно пункту 4.1 предварительного договора в счет первого платежа засчитывается аванс, уплаченный покупателем ранее по настоящему предварительному договору в размере 19 300 000 руб., в том числе НДС. Таким образом, сумма первого платежа, подлежащего уплате в течение первого календарного месяца с момента подписания основного договора, составляет 15 000 000 руб., в том числе НДС;

- 20 000 000 руб., в том числе НДС, уплачиваются покупателем продавцу в течении второго календарного месяца момента подписания основного договора;

- 20 000 000 руб., в том числе НДС, уплачиваются покупателем продавцу в течении третьего календарного месяца момента подписания основного договора.

Покупатель вправе уплатить продавцу цену объекта недвижимости в полном размере досрочно.

Материалами дела подтверждено, что по предварительному договору в 3 квартале 2010 года заявитель перечислил ООО "ФАТЕКС" 55 000 000 руб., в том числе 8 389 830,50 руб. НДС.

ООО "ФАТЭКС" выставило Обществу счета-фактуры на суммы полученной предоплаты, которые зарегистрированы Обществом в книге покупок за третий квартал 2010 года.

Уплаченный налог в сумме 8 389 830,50 руб. Общество включило в состав налоговых вычетов в декларации по налогу на добавленную стоимость за третий квартал 2010 года.

Инспекция в ходе судебного разбирательства заявляла о неправомерном предъявлении указанной суммы налога к вычету, в том числе ссылаясь на то, что спорный объект незавершенного строительства на момент заключения предварительного договора не сформирован, не существует как объект права и не принадлежит ООО "ФАТЭКС".

Строительство паркинга по адресу: Санкт-Петербург, Байконурская улица, участок 1 (южнее дома N 22, литера А по проспекту Испытателей) осуществляло ООО "ПСГ".

Порядок и условия предоставления земельных участков, находящихся в собственности Санкт-Петербурга, для целей осуществления инвестиционной деятельности, если результатом такой деятельности является вновь созданное недвижимое имущество, установлены Законом Санкт-Петербурга от 26.05.2004 N 282-43 "О порядке предоставления объектов недвижимости, находящихся в собственности Санкт-Петербурга, для строительства и реконструкции". Согласно статье 3 названного Закона решение о предоставлении объектов недвижимости для целей строительства и реконструкции принимается Правительством Санкт-Петербурга, которое также утверждает инвестиционные условия и критерии выявления победителей торгов.

Земельный участок для строительства паркинга выделен ООО "ПГС" постановлением Правительства Санкт-Петербурга от 05.09.2006 N 1112 "О проектировании и строительстве паркинга по адресу: Приморский район, Байконурская ул., участок 1 (южнее дома N 22, литера А, по пр. Испытателей)". Названным постановлением установлены инвестиционные условия при проектировании и строительстве паркинга. В частности, предусмотрено начало строительства в течение 11 месяцев со дня вступления постановления в силу, а окончание строительства - в течение 24 месяцев со дня вступления постановления в силу.

На основании этого постановления Правительства Санкт-Петербурга Комитет по управлению городским имуществом Санкт-Петербурга заключил с ООО "ПСГ" договор аренды земельного участка на инвестиционных условиях от 22.11.2006 N 00/ЗК-04139(17). В пункте 1.2 договора указано, что участок предоставляется ООО "ПСГ" для осуществления инвестиционного проекта по проектированию и строительству паркинга общей площадью не более 7 370 кв.м. Датой начала реализации инвестиционного проекта признано 07.11.2006. Первый этап (разработка, согласование, утверждение проектной документации) продолжается не более 11 месяцев с даты вступления постановления Правительства Санкт-Петербурга, то есть до 06.10.2007. Второй этап (производство строительных и иных работ, необходимых для ввода результата инвестиционного проекта в эксплуатацию) заканчивается не позднее 24 месяцев с даты вступления в силу постановления Правительства Санкт-Петербурга, то есть до 06.11.2008. По акту приема-передачи участка и объектов, расположенных на нем, от 22.11.2006 земельный участок передан ООО "ПСГ". В акте отражено, что земельный участок передан в состоянии, не препятствующем осуществлению инвестиционного проекта.

В связи с неисполнением ООО "ПСГ" инвестиционных условий и неуплатой арендной платы в период с 05.07.2006 по 31.03.2008 по решению Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22.09.2008 по делу N А56-8345/2008 договор аренды земельного участка от 22.11.2006 N 00/ЗК-04139(17) на инвестиционных условиях расторгнут и ООО "ПСГ" выселено с земельного участка.

Согласно пункту 3 статьи 453 ГК РФ, в случае расторжения договора в судебном порядке обязательства считаются прекращенными с момента вступления в законную силу решения суда о расторжении договора. Поскольку договор аренды земельного участка на инвестиционных условиях расторгнут в судебном порядке, обязательства сторон по этому договору считаются прекращенными с 22.10.2008.

Ненормативный правовой акт, разрешавший ООО "ПСГ" строительство объекта недвижимости на земельном участке - постановление Правительства Санкт-Петербурга от 05.09.2006 N 1112 "О проектировании и строительстве паркинга по адресу: Приморский район, Байконурская ул., участок 1 (южнее дома N 22, литера А, по пр. Испытателей)" - признан утратившим силу постановлением Правительства Санкт-Петербурга от 27.07.2010 N 956.

Несмотря на вышеизложенные обстоятельства ООО "ПСГ" 16.06.2010 заключило с ООО "ФАТЭКС" предварительный договор N 01/06 купли-продажи объекта незавершенного строительства (незавершенного строительством паркинга), в котором стороны договорились заключить договор купли-продажи (основной договор) в течение одного месяца с момента государственной регистрации права ООО "ПСГ" на объект недвижимости, но в любом случае не позднее 2 лет с момента подписания предварительного договора.

ООО "ФАТЭКС", в свою очередь, 17.06.2010 заключило с ООО "Акация" предварительный договор купли-продажи того же объекта незавершенного строительства (незавершенного строительством паркинга), в котором предусмотрено заключение договора купли-продажи названного объекта в порядке и сроки, аналогичные установленным в предварительном договоре от 16.06.2010 N 01/06.

Между тем пунктом 4 статьи 25 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" установлено, что в случае, когда земельный участок, отведенный для создания объекта недвижимого имущества, принадлежит заявителю на ином праве, чем право собственности, право собственности заявителя на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, подтверждающих право пользования данным земельным участком, разрешения на строительство, проектной документации и документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства с учетом положений пункта 3 названной статьи.

Договор аренды земельного участка на инвестиционных условиях от 22.11.2006 N 00/ЗК-04139(17), заключенный с ООО "ПСГ", расторгнут в судебном порядке в 2008 году; правовой акт, разрешавший ООО "ПСГ" строительство объекта недвижимости признан утратившими силу постановлением Правительства Санкт-Петербурга от 27.07.2010 N 956, следовательно, ООО "ПСГ" на дату заключения предварительного договора купли-продажи с ООО "ФАТЭКС", и на дату вынесения судом первой инстанции решения не располагало документами, подтверждающими право пользования данным земельным участком, а также разрешением на строительство. Соответственно такими документами не располагало и ООО "ФАТЭКС".

Документов, указанных в пункте 4 статьи 25 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", подтверждающих наличие реальной возможности заключить в установленный в предварительных договорах срок договоры купли-продажи объекта незавершенного строительства, в деле нет.

Возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета связано с наличием реального осуществления хозяйственных операций, в связи с чем налогоплательщику может быть отказано в возмещении налога, уплаченного контрагенту, если главной целью, преследуемой налогоплательщиком, является возмещение налога на добавленную стоимость при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце 2 пункта 1 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, получения налогового вычета, а также получение права на возмещение налога из бюджета, признается налоговой выгодой.

Исходя из позиции, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2010 N 15574/09, от 20.04.2010 N 18162/09 и от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик имеет право на получение налоговой выгоды только при условии наличия бесспорных доказательств реального исполнения определенной сделки.

Согласно пунктам 3 - 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. О получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды могут также свидетельствовать невозможность реального осуществления спорных операций, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Как указано в статье 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам у налогоплательщика, перечислившего суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, подлежат согласно пункту 12 статьи 171 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцом этих товаров (работ, услуг), имущественных прав.

В силу пункта 9 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, документов, подтверждающих фактическое перечисление сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, при наличии договора, предусматривающего перечисление указанных сумм.

И в пункте 12 статьи 171, и в пункте 9 статьи 172 НК РФ указано на предъявление к вычету суммы налога, предъявленной покупателю товара его продавцом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

По смыслу этой статьи предварительный договор не порождает имущественных и каких-либо иных обязательств за исключением обязательства заключить в будущем основной договор.

В пункте 14 Информационного письма от 16.02.2001 N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применение Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого имущества.

Следовательно, правовых оснований для признания лиц, заключивших предварительный договор, продавцом и покупателем конкретного товара (в данном случае - объекта незавершенного строительства), не имеется.

В обоснование возражений на апелляционную жалобу Инспекции Общество ссылается на положения пункта 2 статьи 455 ГК РФ, согласно которым договор может быть заключен на куплю-продажу товара, имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, а также товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара. Кроме того, ООО "Акация" считает, что в данном случае подлежат применению разъяснения, приведенные в постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", а именно: параграф 7 главы 30 ГК РФ не содержит положений, запрещающих заключение договоров купли-продажи в отношении недвижимого имущества, право собственности продавца на которое на дату заключения договора не зарегистрировано в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП), но по условиям этого договора возникнет у продавца в будущем (договор купли-продажи будущей недвижимой вещи), судам следует исходить из того, что отсутствие у продавца в момент заключения договора продажи недвижимости права собственности на имущество - предмет договора - само по себе не является основанием для признания такого договора недействительным.

Исходя из обстоятельств дела, ссылка Общества на вышеприведенные положения несостоятельна.

Подателем жалобы не полностью процитировано постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54, в котором указано, что в то же время судам необходимо иметь в виду, что для государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество к покупателю (статьи 131 и 551 ГК РФ) продавец должен обладать правом собственности на него.

Вместе с тем, при рассмотрении настоящего дела установлено, что отсутствует возможность исполнения сторонами в полном объеме условий предварительного договора купли-продажи недвижимого имущества от 17.06.2010 N 01/2010 путем заключения основного договора.

Довод заявителя о том, что расторжение в судебном порядке в 2008 году договора аренды земельного участка на инвестиционных условиях от 22.11.2006 N 00/ЗК-04139(17) не лишает ООО "ПСГ" возможности заключить новый договор аренды земельного участка и оформить имущество в установленном порядке, отклонен судом апелляционной инстанции как основанный исключительно на предположениях.

Ни переписка ООО "ПГС" с КУГИ по Санкт-Петербургу, ни принятие ГУП "ГУИОН" от ООО "ПГС" документов на государственную регистрацию не свидетельствуют при вышеприведенных обстоятельствах о возможности исполнения сторонами предварительного договора купли-продажи недвижимого имущества от 17.06.2010 N 01/2010 путем заключения основного договора.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание вышеприведенные нормы права, а также обстоятельства данного конкретного дела, апелляционная инстанция считает, что у суда не имелось законных оснований для вывода о правомерности применения Обществом налоговых вычетов в сумме 8 389 830,50 руб., предъявленных заявителю по предварительному договору купли-продажи недвижимого имущества от 17.06.2010 N 01/2010 ООО "ФАТЕКС".

Кроме того, из материалов дела следует, что Общество дважды применило налоговый вычет в сумме 2 669 491 руб. 53 коп.

Между Обществом (покупатель) и ООО "ФАТЕКС" (продавец) заключен договор купли-продажи недвижимого имущества от 06.07.2010 N 3. По указанному договору ООО "Акация" приобрело нежилое одноэтажное здание общей площадью 80,3 кв.м. по адресу: Санкт-Петербург, поселок Солнечное, Пограничная ул., д.1, лит.Б (кадастровый номер 78:21162:0:12). Цена договора - 17 500 000 руб., в том числе 2 669 491,53 руб. НДС.

06.07.2010 ООО "ФАТЕКС" выставило Обществу счет-фактуру N 00000005 на сумму 17 500 000 руб., в том числе 2 669 491,53 руб. НДС., указав в качестве основания - предоплата за нежилое одноэтажное здание, расположенное по адресу: Санкт-Петербург, поселок Солнечное, Пограничная ул., д.1, лит.Б.

04.08.2010 ООО "ФАТЕКС" выставило Обществу счет-фактуру N 000005/1 на сумму 17 500 000 руб., в том числе 2 669 491,53 руб. НДС., указав в качестве основания - нежилое одноэтажное здание, расположенное по адресу: Санкт-Петербург, поселок Солнечное, Пограничная ул., д.1, лит.Б.

Указанное здание передано заявителю по акту унифицированной формы N ОС-1а от 04.08.2010 N 00000006.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 НК РФ).

В соответствии с пунктом 12 статьи 171 НК РФ вычетам у налогоплательщика, перечислившего суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, подлежат суммы налога, предъявленные продавцом этих товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 9 статьи 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в пункте 12 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, документов, подтверждающих фактическое перечисление сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, при наличии договора, предусматривающего перечисление указанных сумм.

При этом подпунктом 3 пункта 3 статьи 170 НК РФ установлено, что суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае перечисления покупателем сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Восстановление сумм налога производится покупателем в том налоговом периоде, в котором суммы налога по приобретенным товарам (работам, услугам), имущественным правам подлежат вычету в порядке, установленном настоящим Кодексом, или в том налоговом периоде, в котором произошло изменение условий либо расторжение соответствующего договора и возврат соответствующих сумм оплаты, частичной оплаты, полученных налогоплательщиком в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету в отношении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Таким образом, покупателю, перечислившему продавцу предоплату, предоставлено право принять к вычету НДС с данной предоплаты, не дожидаясь отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг, передачи имущественных прав).

При получении от продавца счета-фактуры на сумму предоплаты покупатель получает право принять НДС с этой предоплаты к вычету (пункт 12 статьи 171 НК РФ). Условия для вычета перечислены в пункте 9 статьи 172 Кодекса: наличие счета-фактуры, документов, подтверждающих перечисление предоплаты, а также договора, содержащего условие о предоплате.

В дальнейшем на момент отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг, передачи имущественных прав) счет-фактура выставляется продавцом в прежнем порядке - на полную сумму. И покупатель на основании такого счета-фактуры вправе принять всю сумму налога, выделенную в ней, к вычету. Но при этом у него появляется обязанность в этом же налоговом периоде восстановить в бюджет НДС, принятый к вычету с предоплаты (подпункт 3 пункта 3 статьи 170 НК РФ).

В данном случае, учитывая, что счета-фактуры от 06.07.2010 N 00000005 и от 04.08.2010 N 000005/1 на сумму 17 500 000 руб., в том числе 2 669 491,53 руб. НДС., выставлены ООО "ФАТЕКС" в одном налоговом периоде, Общество имело право либо однократно применить налоговый вычет в сумме 2 669 491,53 руб. по счету-фактуре N 00000005, либо применить налоговые вычеты по счетам-фактурам N 00000005 и N 000005/1, восстановив к уплате в бюджет НДС, принятый к вычету с предоплаты по счету-фактуре N 00000005.

Учитывая, что Общество дважды предъявило к вычету 2 669 491,53 руб. НДС, оно обязано было восстановить в 3 квартале 2010 года 2 669 491,53 руб. к уплате в бюджет.

Кроме того, Обществом по строке 130 декларации заявлено к вычету 234 049, 98 руб. НДС по товарам (работам, услугам), приобретенным для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения. В обоснование правомерности применения налоговых вычетов в указанной сумме Обществом представлены доказательства приобретения товаров (работ, услуг), их оприходования и использования для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения. Счета-фактуры, предъявленные поставщиками товаров (работ, услуг), по которым ООО "Акация" заявило налоговые вычеты в указанной сумме, выставлены Обществу в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ (том 1, листы дела 38 - 44, 47 - 49, 53, 58, 60 - 62, 64 - 70).

При таких обстоятельствах, учитывая неправомерность предъявления к вычету 8 389 830 руб. НДС и необходимость восстановления Обществом 2 669 492 руб. НДС, Общество обоснованно предъявило к возмещению из бюджета 2 456 848 руб. налога ((446 694 + 2 669 492) - (2 903 542 + (11 059 322 - 8 389 830)).

Справкой N 117732 налоговый орган подтвердил отсутствие о Общества задолженности перед бюджетом по федеральным налогам.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал незаконным бездействие Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Санкт-Петербургу, выразившиеся в непринятии решения о возврате Обществу НДС за 3 квартал 2010 года в сумме 2 456 848 руб. по уточненной декларации (корректировка 1) и обязал Инспекцию возместить заявителю НДС в указанной сумме путем возврата из бюджета денежных средств на расчетный счет.

В остальной части законные основания для удовлетворения требований ООО "Акация" у суда первой инстанции отсутствовали, что является основанием для отмены решения суда в соответствующей части.

Довод Инспекции о том, что в обжалуемом решении не приведены уважительные причины пропуска ООО "Акация" срока на обращение с заявлением в суд, не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

В силу части 4 статьи 198 АПК РФ заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении ее прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

В соответствии с положениями частей 1 и 2 статьи 117 АПК РФ процессуальный срок подлежит восстановлению арбитражным судом по ходатайству лица, участвующего в деле, если суд признает причины пропуска уважительными и если иное не предусмотрено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Таким образом, для восстановления предусмотренного названной нормой срока достаточно признания причин его пропуска уважительными судом, который не ограничен в этом праве. Признание тех или иных причин пропуска срока уважительными относится к исключительной компетенции суда, рассматривающего данный вопрос, и ставится законом в зависимость от его усмотрения.

В данном случае суд указал в обжалуемом решении на то, что ходатайство Общества о восстановлении пропущенного процессуального срока удовлетворено.

Из положений статьи 117 АПК РФ следует, что только определение об отказе в восстановлении процессуального срока может быть обжаловано. Поскольку иное не предусмотрено нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, то выраженное в соответствующем судебном акте определение суда о восстановлении процессуального срока обжалованию не подлежит.

Таким образом, восстановив пропущенный Обществом срок подачи заявления о признании незаконным бездействия Инспекции, суд первой инстанции правомерно рассмотрел спор по существу и вынес обжалуемое решение.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции Общество заявило о взыскании с Инспекции понесенных судебных издержек в виде расходов по оплате услуг представителя в сумме 100 000 руб. Указанное заявление удовлетворено судом.

При рассмотрении заявления о взыскании судебных расходов судом установлено, что 01.06.2011 между заявителем и ООО "Бухучет" был заключен договор возмездного оказания юридических услуг N 8/01 (далее - договор).

Услуги по договору оказаны Обществу и оплачены ООО "Бухучет" в сумме 100 000 руб. по платежному поручению от 14.06.2011 N 1197955.

Оценив представленные доказательства, а также учитывая объем оказанных услуг и обстоятельства дела, суд пришел к выводу о том, что Общество доказало размер понесенных им расходов по оплате услуг представителя.

В апелляционной жалобе Инспекция указывает, что судебные расходы на оплату услуг представителя, связанные с рассмотрением дела в суде первой инстанции, являются чрезмерными. При этом Инспекция полагает, что судом не учтены представленные в материалы дела в обоснование указанного довода доказательства - пайс-листы фирм, оказывающих аналогичные услуги в городе Санкт-Петербурге. Кроме того, по мнению налогового органа, данное дело нельзя отнести к сложным; доводы, заявленные при рассмотрении настоящего дела, аналогичны доводам, заявленным в рамках рассмотрения аналогичного дела N А56-3852/2011.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

На основании статьи 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Таким образом, к судебным издержкам относятся те расходы, которые непосредственно связаны с рассмотрением дела в суде и фактически понесены лицом, участвующим в деле.

Частью 2 статьи 110 АПК РФ предусмотрено, что расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Названная норма предоставляет арбитражному суду право уменьшить сумму, взыскиваемую в возмещение соответствующих расходов по оплате услуг представителя. Реализация судом названного права возможна лишь в том случае, если он признает эти расходы чрезмерными в силу конкретных обстоятельств дела.

В информационном письме от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в информационном письме от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Арбитражный суд в силу статьи 7 АПК РФ должен обеспечивать равную судебную защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле.

Конституционный Суд Российской Федерации в своих определениях от 21.12.2004 N 454-О, от 20.10.2005 N 355-О и от 25.02.2010 N 224-О-О неоднократно указывал на то, что суд обязан создавать условия, при которых соблюдался бы необходимый баланс процессуальных прав и обязанностей сторон; данная норма не может рассматриваться как нарушающая конституционные права и свободы заявителя.

Обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя и тем самым - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации. Именно поэтому в части 2 статьи 110 АПК РФ речь идет, по существу, об обязанности суда установить баланс между правами лиц, участвующих в деле.

Поскольку решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене, апелляционная инстанция считает, что исходя из принципов разумности и справедливости, а также необходимости соблюдения баланса между правами лиц, участвующих в деле, с Инспекции подлежит взысканию 50 000 руб. в возмещение понесенных Обществом расходов на оплату услуг представителя при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Такой вывод судом апелляционной инстанции сделан на основании оценки в совокупности промежуточного отчета ООО "Бухучет" об оказанных услугах и представленных налоговым органом пайс-листов фирм, оказывающих аналогичные услуги в городе Санкт-Петербурге. Кроме того, суд соглашается с доводами налогового органа о том, что данное дело нельзя отнести к сложным, а обстоятельства, заявленные при рассмотрении настоящего дела, аналогичны обстоятельствам, заявленным в рамках рассмотрения дела N А56-3852/2011.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции Общество заявило о взыскании с Инспекции понесенных судебных издержек в виде расходов по оплате услуг представителя в сумме 50 000 руб., оказанных по договору от 01.06.2011 N 8/01.

Материалами дела подтверждено, что услуги по договору оказаны Обществу и оплачены ООО "Бухучет" в сумме 50 000 руб. по платежному поручению от 16.01.2010 N 14.

Вместе с тем, по основаниям, указанным выше при рассмотрении заявления о взыскании с налогового органа судебных издержек в виде расходов по оплате услуг представителя за рассмотрение дела судом первой инстанции, апелляционная инстанция считает заявление ООО "Акация" подлежащим удовлетворению в сумме 25 000 руб.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению в соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 269 пункт 2, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.10.2011 по делу N А56-35205/2011 изменить, изложив его в следующей редакции:

Признать незаконными действия (бездействие) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Санкт-Петербургу, выразившиеся в непринятии решения о возврате обществу с ограниченной ответственностью "Ассоциация капиталоемких целевых инициатив" (ОГРН 1089847402765, место нахождения: 194100, Санкт-Петербург, Большой Сампсониевский проспект, дом 68, корпус 25, литера Б) налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2010 года в сумме 2 456 848 руб. по уточненной декларации (корректировка 1) от 23.11.2010.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 17 по Санкт-Петербургу возместить обществу с ограниченной ответственностью "Ассоциация капиталоемких целевых инициатив" (ОГРН 1089847402765, место нахождения: 194100, Санкт-Петербург, Большой Сампсониевский проспект, дом 68, корпус 25, литера Б) налог на добавленную стоимость в сумме 2 456 848 руб. по уточненной декларации (корректировка 1) от 23.11.2010 путем возврата из бюджета денежных средств на расчетный счет.

В остальной части отказать обществу с ограниченной ответственностью "Ассоциация капиталоемких целевых инициатив" в удовлетворении заявленных требований.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Санкт-Петербургу в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ассоциация капиталоемких целевых инициатив" судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 50 000 руб. и расходы по уплате государственной пошлины в сумме 18 464 руб. 97 коп, понесенные в связи с рассмотрением дела в суде первой инстанции.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Санкт-Петербургу в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ассоциация капиталоемких целевых инициатив" судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 25 000 руб., понесенные в связи с рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции.

Председательствующий

М.Л. Згурская

Судьи

И.А. Дмитриева Е.А. Сомова