Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2011 г. N 05АП-3642/11 (ключевые темы: строительная площадка - сроки выполнения работ - ввод в эксплуатацию - энергетика - заказчик)

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2011 г. N 05АП-3642/11

Резолютивная часть постановления оглашена 15 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 июня 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: К.П. Засорина

судей: Л.Ю. Ротко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии:

от истца: Шведов А.Н. (по доверенности N 14/2011 от 01.02.2011),

от ответчика - Панчешин Р.А. (по доверенности N 82 от 04.03.2011), Грумеза Д.И. (по доверенности N 75 от 03.02.2011), Ковалев Е.В. (адвокат по доверенности N 85 от 18.03.2011),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Распределенная энергетика"

апелляционное производство N 05АП-3642/2011

на решение от 18.04.2011 по делу N А51-448/2011 Арбитражного суда Приморского края судьи В.В. Саломая

по иску закрытого акционерного общества "Распределенная энергетика" (ОГРН 1077763528732, ИНН 7705820848, место нахождения: г.Москва, Котельническая набережная, 17)

к открытому акционерному обществу "Дальневосточная энергетическая управляющая компания" (ОГРН 1022502260330, ИНН 2540080100, место нахождения: Приморский край, г.Владивосток, ул.Тигровая, 19)

о признании незаконным отказа от исполнения контракта

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Распределенная энергетика" (далее - ЗАО "Распределенная энергетика") обратилось в арбитражный суд с иском о признании недействительным с момента совершения одностороннего отказа открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая управляющая компания" (далее - ОАО "ДВЭУК") от исполнения контракта N 1 от 26.01.2009 на создание источника генерации с хранилищем топлива и распределительных сетей для теплоснабжения и электроснабжения объектов делового центра саммита, первой очереди ДВФУ (Дальневосточного Федерального Университета), а также базы производства и хранения строительных материалов на м. Поспелова о. Русский в г.Владивосток Приморского края на условиях "под ключ" (далее - контракт), выраженного в форме направления 29.11.2010 ответчиком в адрес истца уведомления об отказе от исполнения контракта.

Решением от 18.04.2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ЗАО "Распределенная энергетика" обратилось с апелляционной жалобой о его отмене и принятии по делу нового судебного акта об удовлетворении исковых требований. В обоснование жалобы заявитель указывает, что согласно уведомлению ответчика, основанием для отказа от контракта стало нарушение сроков выполнения работ по объектам: объект N 1 "Электростанция "ТЭЦ Северная", ГТУ объект N 2 "Электростанция "ТЭЦ Центральная". Судом не принято во внимание Дополнительное соглашение N 2 к контракту, в котором стороны констатируют, что по вине заказчика работы были приостановлены, в связи с чем требуется изменение сроков выполнения работ. В декабре 2009 года подписан календарный план к контракту. Электростанция "ТЭЦ Северная" фактически эксплуатируется ответчиком с ноября 2010 года, однако, последним не принимается. В уведомлении ответчика по второму объекту не указано, о какой именно ГТУ (газотурбинная установка) идёт речь. Вместе с тем, на дату уведомления просрочка по ГТУ составила менее 90 рабочих дней, как это предусмотрено пунктом 75.4 контракта. Судом не учтены письма истца, в которых содержится указание на невыполнение встречных обязанностей истца, которые повлекли за собой нарушение сроков выполнения работ. В период действия контракта ответчик приостанавливал работы по контракту распоряжением от 26.05.2009, что отразилось на сроках выполнения работ. Исходные данные (основные параметры объектов строительства, мощность, количество, тип оборудования) ответчиком своевременно не представлялись, перечисленные в Приложениях N N 1, 4 к контракту данные ответчиком неоднократно изменялись. Несмотря на требования заказчика передача строительных площадок по объектам строительства по актам не производилась. При фактическом пользовании участками по объектам N1, N2 у истца отсутствовали сведения о границах таких участков. Представленные в материалы дела контракт (раздел VIII), приложение N5 к контракту, дополнительное соглашение N5 к контракту, дополнительное соглашение N2 к контракту, платёжные поручения, справка истца о финансировании (выплате аванса), переписка сторон свидетельствуют о нарушении ответчиком финансирования работ по Контракту. На момент отказа ответчика от контракта истцом были выполнены работы по объектам N1 и N2, однако, они ответчиком не приняты. Большая часть денежных средств, поступающих от ответчика в качестве авансовых платежей, были направлены на приобретение материала и оборудования, что подтверждается договорами с поставщиками. Согласно Акту сверки взаимных расчетов на 25.03.2011 задолженность ответчика перед истцом за выполненные, но не принятые работы без учёта сумм, подлежащих зачёту в счет полученных авансовых платежей, составляла 165 652 877 руб. 96 коп. При этом работы были выполнены до получения истцом отказа ответчика от контракта. Отсутствие у истца лицензии не являлось основанием для отказа от контракта. Такие работы выполнялись субподрядчиками, имеющими соответствующие лицензии и допуски саморегулируемых организаций.

От ОАО "ДВЭУК" в адрес суда поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик выразил несогласие с изложенными в ней доводами. Решение арбитражного суда первой инстанции считает законным, обоснованным, апелляционную жалобу просит оставить без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на апелляционную жалобу, соответственно.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, заслушав выступления представителей сторон, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как видно из материалов дела, между ОАО "ДВЭУК" (заказчик) и ЗАО "Распределенная энергетика" (подрядчик) заключен контракт N 1 от 26.01.2009 на создание источника генерации с хранилищем топлива и распределительных сетей для теплоснабжения и электроснабжения объектов делового центра саммита, первой очереди ДВФУ (Дальневосточного Федерального Университета), а также базы производства и хранения строительных материалов на м.Поспелова о.Русский в г.Владивосток Приморского края на условиях "под ключ".

Согласно п. 14.1 контракта подрядчик обязан в сроки и в порядке, предусмотренные контрактом, выполнить или обеспечить выполнение всего объёма работ в соответствии с федеральной целевой программой "Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Забайкалья на период до 2013 года" и всеми этапами работ по созданию источника генерации с хранилищем топлива и распределительных сетей для теплоснабжения и электроснабжения объектов Делового центра Саммита, первой очереди ДВФУ (Дальневосточного Федерального университета), а также базы производства и хранения строительных материалов на м.Поспелова о.Русский с установленной в техническом здании путем строительства новых объектов на базе двухтопливных генерирующих установок с использованием в качестве топлива дизельного топлива и газа, включающего в себя, без ограничения, приведенного перечнем, здания, сооружения, инженерные коммуникации, основное и вспомогательное оборудование и передача заказчику завершенного строительством, полностью оборудованного, смонтированного, прошедшего испытания, подключенного к внешней инфраструктуре, введенного в эксплуатацию объекта, обеспечивающего достижение гарантируемых эксплуатационных показателей, вместе со всей относящейся к объекту документацией, а заказчик обязуется принять результат работ и уплатить договорную цену.

В соответствии с п. 15.2 контракта объем работ включает в себя, без ограничения, приведенного перечнем, разработку проектной и технической документации, строительно-монтажные работы, технический и авторский надзор за выполнением работ, пусконаладочные работы, поставку оборудования и материалов, контроль изготовления основного оборудования, обучение персонала заказчика.

В соответствии с п. 1.5 приложения N 1 к контракту истец принял на себя обязательство осуществить строительство и ввести в эксплуатацию следующие объекты капитального строительства: Мини-ТЭЦ "Северная" - Объект N 1, Мини-ТЭЦ "Центральная" - Объект N 2, Мини-ТЭЦ "Океанариум" - Объект N 3, Мини-ТЭЦ "Южная" - Объект N 4.

Условия о сроках выполнения работ согласованы сторонами в статье 71 контракта. Срок выполнения работ и услуг начинается с момента подписания контракта и заканчивается в день подписания свидетельства об выполнении контракта. Строительство осуществляется в два этапа: первый этап - ввод в эксплуатацию электростанций по очередям суммарной мощностью 14 МВт в соответствии с техническим заданием в срок до 30.06.2010 (Объект N 1 (4 МВт) ввод в эксплуатацию до 31.05.2009; Объект N 2 первая очередь (6 МВт) ввод в эксплуатацию 30.07.2009; Объект N 3 первая очередь (2 МВт) ввод в эксплуатацию 30.10.2009; Объект N 4 (2 МВт) ввод в эксплуатацию 30.06.2010); второй этап - ввод в эксплуатацию электростанций суммарной мощностью 48 МВт в соответствии с Техническим Заданием в срок до 30.07.2011 (Объект N 2 вторая очередь (42 МВт) ввод в эксплуатацию 30.07.2011; Объект N 3 вторая очередь (6 МВт) ввод в эксплуатацию 30.07.2011).

Стоимость работ и услуг по контракту определена в статье 85 контракта и составляет 5 153 611 877 руб. включая НДС. Составляющие договорной цены определены в Приложении N 5 к контракту.

29.11.2010 ответчик направил в адрес истца уведомление N ДВУЭК-01-01-3171 от 29.11.2010 об отказе от контракта, которое мотивировано нарушением истцом сроков ввода в эксплуатацию и сдачи оконченного строительством Объекта N 1 "Электростанция "ТЭЦ Северная", сроков ввода в эксплуатацию ГТУ (объета N 2 "Электростанция "ТЭЦ Центральная". Ссылаясь на положения п. 75.3 контракта, п. 2 ст. 715 ГК РФ, ответчик заявил об отказе от контракта. Кроме того, ответчик указал на невыполнение истцом условий пункта 86.7 контракта о предоставлении банковской гарантии в размере 10% от суммы платежа в счет гарантийной суммы.

Пунктом 75.3 контракта предусмотрено, что заказчик без ущерба для иных средств защиты вправе заявить отказ от контракта, если вследствие существенной просрочки в выполнении работ исполнение утратило интерес для заказчика, либо если подрядчик выполняет работы настолько медленно, что завершение этапов к плановым датам этапов, достижение готовности к пуску к плановой дате готовности к пуску, плановой фактического завершения к плановой дате фактического завершения и финального завершения к плановой дате финального завершения становится явно невозможным и при этом просрочка предполагает быть существенной. При этом существенной стороны договорились считать такую просрочку в выполнении работ, которая, по обоснованному мнению заказчика, приведет/может привести к задержке в достижении даты фактического завершения (по сравнению с плановой датой фактического завершения) более чем на 90 рабочих дней (п. 75.4 контракта).

Полагая, что действия ответчика по отказу от контракта не соответствуют условиям контракта и требованиям закона, истец обратился в суд с настоящим иском о признании недействительным одностороннего отказа ОАО "ДВЭУК" от исполнения контракта N 1 от 26.01.2009, выраженного в форме направления 29.11.2010 ответчиком в адрес истца уведомления об отказе от исполнения контракта.

В обоснование исковых требований истец сослался на несвоевременное предоставление исходных данных, замену разработанных технических заданий на проектирование, непредоставление земельного участка под строительную площадку, неполучение разрешения на строительство, несвоевременное финансирование. Кроме того, истец указал на отсутствие просрочки подрядчика, так как сроки выполнения работ изменены сторонами путём подписания графика производства работ.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции отклонил доводы истца о том, что вина в просрочке исполнения работ лежит на ответчике, указав, что обязанность по разработке проектной документации и получению исходных данных лежит на истце, оформление разрешения на строительство не могло повлиять на сроки выполнения работ, так как истец фактически приступил к выполнению работ, фактическое пользование строительной площадкой означает её передачу подрядчику, на момент отказа от контракта остались неосвоенными истцом денежные средства в размере 2 703 725 422 руб. 63 коп., кроме того отсутствие лицензии на осуществление инженерно-изыскательских работ препятствует выполнению истцом соответствующих работ.

С данными выводами суда апелляционная коллегия не может согласиться по следующим основаниям.

По своей правовой природе контракт N 1 от 26.01.2009 представляет собой договор подряда, включающий в себя элементы договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ и договора строительного подряда. Таким образом, правоотношения сторон подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В силу п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Пунктами 16.3, 32.1 контракта предусмотрена обязанность заказчика по предоставлению подрядчику исходных данных в течение 30 дней с даты подписания контракта. Согласно п. 1.1 контракта под исходными данными понимаются сведения и документация, предоставляемые заказчиком подрядчику для выполнения работ.

Как следует из переписки сторон, подрядчик неоднократно запрашивал у заказчика необходимые исходные данные. Приложение N 1 к контракту N 1 от 26.01.2009 "Техническое задание" было подписано в 2009 году (т. 9, л.д. 2-101), однако, из данного документа не представляется возможным установить дату и месяц выдачи технического задания. Имеющимися в материалах дела протоколами совещания в Минрегионе России подтверждается, что исходные данные и характеристики объектов неоднократно изменялись. 06.08.2009 по этапу 2 - строительство МиниТЭЦ "Центральная" сторонами было утверждено задание на разработку проектной документации для архитектурно-строительного объекта промышленного назначения (т. 3, л.д. 20-26), между тем, письмом N ДВУЭК-40-183/В от 02.02.2010 (т. 3, л.д. 19) ОАО "ДВЭУК" направило в адрес ЗАО "Распределенная энергетика" корректировку технического задания на разработку проектной документации объекта "МиниТЭЦ Центральная" со схемой выдачи тепловой и электрической мощности. Техническое задание на разработку проектной и рабочей документации объекта: "МиниТЭЦ "Центральная" со схемой выдачи тепловой и электрической мощности согласовано сторонами в 2010 году (т. 3, л.д. 6-9). При этом изменение исходных данных носило существенный характер, поскольку изменения касались, в частности, мощности ТЭЦ. Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о неоднократном изменении заказчиком исходных данных, необходимых истцу для выполнения проектных работ, так, при наличии готового согласованного задания на разработку проектной документации (2009 год) ответчиком вносились в него изменения (в 2010 году), что влекло для истца необходимость внесения соответствующих корректировок, что связано с временными затратами.

Доводы ответчика о том, что по условиям контракта истец сам разрабатывает технические задания, не опровергают закрепленную в п. 16.3, 32.1 контракта обязанность заказчика по предоставлению подрядчику исходных данных. Указание суда на обязанность подрядчика самостоятельно получать дополнительные исходные данные является необоснованным, так как в п. 32.4 контракта речь идет о дополнительных исходных данных. Однако, в рассматриваемом случае исходные данные представляют собой такие характеристики, которые могут быть даны только заказчиком.

В пункте 16.1 контракта предусмотрена обязанность заказчика предоставить подрядчику строительную площадку в сроки, предусмотренные программой выполнения работ. На период выполнения работ заказчик обязан иметь право собственности, аренды или иное законное основание владения строительной площадкой, а также обеспечить беспрепятственное использование строительной площадки подрядчиком.

Аналогичную обязанность заказчика предусматривает норма п. 1 ст. 747 ГК РФ, согласно которой заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

В соответствии с п. 1 ст. 32 Земельного кодекса Российской Федерации решение о предварительном согласовании места размещения объекта является основанием установления в соответствии с заявками граждан или юридических лиц, заинтересованных в предоставлении земельного участка для строительства, и за их счет границ такого земельного участка и его государственного кадастрового учета в порядке, установленном федеральными законами.

В силу п. 2 ст. 4 Федерального закона Российской Федерации от 08.05.2009 N 93-ФЗ "Об организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума "Азиатско-Тихоокеанское экономическое сотрудничество" в 2012 году, о развитии города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 93-ФЗ) проекты планировки территории для размещения необходимых для проведения саммита объектов, финансирование строительства которых предусмотрено полностью или частично за счет средств федерального бюджета либо полностью за счет средств юридических лиц, на острове Русский утверждаются Правительством Российской Федерации по представлению федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства.

В материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие наличие у заказчика права собственности, аренды или иного законного основания владения строительной площадкой, как это предусмотрено пунктом 16.1 контракта.

Исполнение заказчиком предусмотренных договором обязательств по предоставлению строительной площадки, площадь и состояние которой соответствуют условиям договора, документально не подтверждено. В материалах дела отсутствуют доказательства передачи строительной площадки ответчиком истцу.

При таких обстоятельствах, при отсутствии доказательств передачи строительной площадки заказчиком подрядчику, при отсутствии у подрядчика сведений по поводу границ земельного участка, на котором следует выполнять строительные работы, у истца не возникла обязанность приступить к выполнению строительных работ.

При этом нормы Федерального закона N 93-ФЗ не предполагают права подрядчика самостоятельно использовать землю для строительства объектов при отсутствии сведений о границах такого земельного участка и его государственного кадастрового учета.

По условиям п. 16.2 контракта заказчик должен получить лицензии и разрешения. Согласно п. 27.1 контракта заказчик или по его поручению подрядчик обязуется обеспечить получение заказчиком разрешения на строительство, необходимого для начала строительных работ. Заказчик, в случае поручения, обязуется выдать подрядчику доверенности, необходимые для представления интересов заказчика.

Исходя из буквального толкования названных условий договора следует, что обязанность по получению разрешения на строительство лежит на заказчике, однако, последний вправе поручить подрядчику с выдачей соответствующей доверенности совершить действия по получению разрешения на строительство от имени заказчика. Поскольку доказательства наличия поручения подрядчику на получение такого разрешения отсутствуют, обязанность по получению разрешения на строительство лежит на заказчике.

Между тем, согласно акту N 07-51 от 02.03.2011 проверки организационно-правового порядка строительства объекта Этап N 1 - строительство МиниТЭЦ "Северная" (т. 11, л.д. 37-42) разрешение на строительство указанного объекта отсутствует.

При этом апелляционная коллегия находит неправомерным вывод суда первой инстанции о том, что отсутствие разрешения на строительство не влияет на сроки выполнения работ ввиду фактического приступления истца к выполнению работ. исходя из изложенных выше норм законодательства, принимая во внимание положения ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, передача строительной площадки и наличие разрешения на строительство являются обязательными условиями для осуществления подрядных работ. При отсутствии таковых подрядчик вправе не приступать к выполнению работ. Однако, в рассматриваемом случае подрядчик в целях исполнения принятых на себя обязательств приступил к выполнению работ на свой риск. Факт частичного выполнения работ истцом работ подтверждается материалами дела, в частности, актом проверки N 07-51 от 02.03.2011 с приложенными к нему фотографиями (т. 11, л.д. 37-42).

Кроме того, в период действия договора производство работ приостанавливалось, что подтверждается письмом ОАО "ДВЭУК" N ДВУЭК МП-081 от 26.05.2009 о приостановлении работ (т. 10, л.д. 118), письмом ОАО "ДВЭУК" N ДВУЭК-ПС-981/В от 13.10.2009 о возобновлении работ, дополнительным соглашением N 2 от 16.06.2009 к контракту (т. 1, л.д. 200-202).

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что нарушение сроков выполнения истцом работ имело место ввиду неисполнения ответчиком возложенных на него контрактом и законом обязательств (п. 1 ст. 406 ГК РФ просрочка кредитора), что свидетельствует о неправомерности отказа заказчика от контракта в соответствии с п. 75.3 контракта, п. 2 ст. 715 ГК РФ. При таких обстоятельствах исковые требования истца являются правомерными и подлежат удовлетворению.

При этом судом отклоняются доводы истца о том, что стороны продлили сроки выполнения работ путём подписания графика производства работ.

В силу п. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В п. 97.2 контракта стороны предусмотрели, что любые изменения объёма должны быть оформлены распоряжением об изменении, и только заказчик вправе издавать распоряжения об изменении.

Из содержания указанных норм следует, что соглашение об изменении сроков выполнения работ может быть достигнуто сторонами путем подписания двустороннего соглашения, либо путём издания заказчиком соответствующего распоряжения.

В дополнительном соглашении N 2 от 16.06.2009 к контракту указано, что стороны понимают, что сроки, график финансирования, график выполнения работ, а также техническое задание и эксплуатационные показатели, содержащиеся в контракте, требуют корректировки и будут изменены сторонами.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства издания распоряжения заказчиком, либо подписания сторонами соглашения об изменении сроков выполнения работ. Подписание календарного плана сторонами не свидетельствует об изменении сторонами условий контракта о сроках выполнения работ, так как такой документ не отвечает изложенным выше требованиям.

Из материалов дела также не представляется возможным сделать вывод о неосвоении истцом выплаченного ему ответчиком аванса. Доказательства оценки стоимости фактически выполненного истцом объёма работ отсутствуют, в связи с чем основания для вывода о том, что стоимость фактически выполненных работ ниже суммы выплаченного аванса, отсутствуют. Факт нарушения ответчиком условий контракта в части выполнения графика финансирования подтверждается подписанным сторонами дополнительным соглашением N 2 от 16.06.2009 к контракту.

Отсутствие у истца каких-либо лицензий, допусков к работам, выдаваемых саморегулируемыми организациями, не препятствует ему выступать в качестве подрядчика по договору, так как пунктами 211, 28.2 контракта стороны предусмотрели право подрядчика на привлечение к выполнению отдельных работ субподрядчиков, имеющих необходимые лицензии и иные разрешительные документы. Кроме того, отсутствие лицензии у истца в качестве основания для отказа от контракта в уведомлении от 29.11.2010 не указано.

Доводы ответчика о непредоставлении истцом гарантий по возврату авансовых платежей обоснованно отклонены судом первой инстанции. В материалах дела имеются Договоры страхования финансовых рисков N 1409PR0001 от 12.02.2009 и N ГСБ1-ФРД\001286 от 15.06.2010, выгодоприобретателем по которым, в случае не возврата авансовых платежей по контракту, становится ответчик. Договор NГСБ1-ФРД\001286 от 15.06.2010 с ЗАО "Гута-страхование" подписан как истцом, так и ответчиком. Поскольку истец, в рамках исполнения контракта, полностью оплатил цену по указанным договорам страхования, а ответчик не возражал против таких оплат, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что стороны согласовали такую форму исполнения обязательств по контракту.

Поскольку исковые требования ЗАО "Распределенная энергетика" удовлетворены, в соответствии с ч.ч. 1, 5 ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 18.04.2011 по делу N А51-448/2011 Арбитражного суда Приморского края отменить.

Признать незаконным отказ открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая управляющая компания" от исполнения контракта N 1 от 26.01.2009, выраженный в форме направления уведомления от 29.11.2010 об отказе от исполнения контракта.

Взыскать с открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая управляющая компания" в пользу закрытого акционерного общества "Распределенная энергетика" расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 4 000 (четыре тысячи) рублей, по апелляционной жалобе в размере 2 000 (две тысячи) рублей, всего 6 000 (шесть тысяч) рублей.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.