Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2011 г. N 14АП-7530/2010. (ключевые темы: протокол допроса - жилая застройка - субподрядчик - заказчик - ооо)

Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2011 г. N 14АП-7530/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 февраля 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тарасовой О.А., судей Виноградовой Т.В., Матерова Н.В. при ведении протокола заседания секретарями судебного заседания Мазалецкой О.О., Вальковой Н.В.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью ремонтно-строительное предприятие "Жилсервисстрой" директора Гертней В.Л., Сакадынца М.М. по доверенности от 18.01.2010, Комиссаровой А.В. по доверенности от 17.02.2011, от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Вологодской области Тихоновой Н.И. по доверенности от 19.11.2010 N 04-15/26, Слепухиной М.А. по доверенности от 30.12.2010 N 04-15/40, Скурихиной Л.Л. по доверенности от 27.01.2011 N 04-15/57,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью ремонтно-строительное предприятие "Жилсервисстрой" на решение Арбитражного суда Вологодской области от 27 сентября 2010 года по делу N А13-5676/2010 (судья Савенкова Н.В.),

установил

общество с ограниченной ответственностью ремонтно-строительное предприятие "Жилсервисстрой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Вологодской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения от 30.12.2009 N 11-15/247-84/82 и требования N 4106 по состоянию на 18.05.2010.

Решением арбитражного суда от 27 сентября 2010 года оспариваемое решение ответчика признано недействительным в части предложения обществу уплатить налог на прибыль в сумме 19 059 руб., налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 14 294 руб., пени и штрафные санкции по указанным налогам в соответствующих суммах.

Общество не согласилось с судебным решением в той части, в которой ему отказано в удовлетворении требований, и обратилось с апелляционной жалобой об отмене названного судебного акта в соответствующей части. В обоснование жалобы заявитель сослался на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также неправильное применение судом норм материального права.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу и ее представители в судебном заседании просили решение суда оставить без изменения, указывая на его законность и обоснованность.

Заслушав представителей сторон, изучив доводы, приведенные в жалобе, и письменные доказательства, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности общества, по результатам которой составлен акт от 08.12.2009 N 11-15/247-84 и вынесено решение от 30.12.2009 N 11-15/247-84/82 о доначислении сумм налогов, пеней и штрафов.

Мотивируя доначисление спорных сумм, инспекция указала на неправомерное предъявление обществом налоговых вычетов по НДС в размере 1 279 421 руб. 27 коп. и включение в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль за 2006 и 2007 годы, затрат в сумме 7 107 895 руб. 91 коп. по оплате стоимости работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Альфа-Строй" (далее - ООО "Альфа-Строй"). В связи с этим по результатам проверки заявителю доначислено 1 279 421 руб. 27 коп. НДС и 1 705 895 руб. налога на прибыль.

Об уплате начисленных названным решением сумм налогов, пеней и штрафов обществу предъявлено требование N 4106 по состоянию на 18.05.2010.

Не согласившись с данными ненормативными правовыми актами ответчика, общество обратилось в суд с заявлением о признании их недействительными.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что факт выполнения спорных работ контрагентом - ООО "Альфа-Строй" не подтвержден, реальные хозяйственные операции у общества и названной организации отсутствовали. В связи с этим суд согласился с выводами инспекции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды. Выводы суда об отсутствии реальных хозяйственных отношений общества и ООО "Альфа-Строй" послужили основанием для исключения из учета общества операций по реализации товаров (работ, услуг), в которых названный контрагент выступал в качестве продавца. В этой части оспариваемое решение ответчика признано недействительным.

Общество считает, что факт выполнения спорных работ контрагентом - ООО "Альфа-Строй" им документально подтвержден, оснований для признания полученной заявителем налоговой выгоды необоснованной в рассматриваемом случае не имеется, соответствующих доказательств ответчиком не приведено.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 53) установлено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Таким образом, обзанность подтвердить право на вычеты и расходы возлагается на налогоплательщика, а доказать факт получения необоснованной налоговой выгоды - на налоговый орган, если на это обстоятельство он ссылается в обоснование доначисления сумм налогов, пеней и штрафов по результатам проверки.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

В силу статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу статьи 173 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, определяется по итогам каждого налогового периода как разница между общей суммой налога, исчисленной в виде соответствующей налоговой ставки процентной доли налоговой базы, и суммой налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ. Если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, то полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в порядке статьи 176 НК РФ.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в установленном порядке, на суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения.

Основанием предоставления налоговых вычетов в силу пункта 1 статьи 172 НК РФ (в редакции с 01.01.2006) являются счета-фактуры, выставленные продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, подтвердить право на налоговые вычеты по НДС и по налогу на прибыль заявитель обязан путем представления документов, предусмотренных статьями 169, 171, 172, 252 НК РФ.

В подтверждение права на предъявление вычетов и расходов обществом представлены документы по взаимоотношениям с ООО "Альфа-Строй".

Так, из материалов дела следует, что обществом заключены договоры подряда с обществом с ограниченной ответственностью "Жилстройбетон" (далее - ООО "Жилстройбетон", заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "СК "Века" (далее - ООО "СК "Века", заказчик) от 06.12.2005 N 1/05 и от 12.05.2005 б/н, согласно которым заявитель принял на себя обязательства осуществить строительно-монтажные работы на объектах "Комплекс секционной жилой застройки по ул. Олимпийская" и "4 - этажное офисное здание по ул. Андреевская-Бородинская", находящихся в городе Череповце (том 3, листы 56-60, 85-86).

Для выполнения части объемов работ на указанных объектах общество привлекло субподрядчика - ООО "Альфа-Строй", с которым заключило договоры подряда от 01.09.2006 N 17/06, субподряда от 30.08.2006, от 30.10.2006 и от 01.11.2006 N 22/06 (том 3, листы 74-75; том 4, листы 81-83, 53-56, 73-76).

В подтверждение выполнения ООО "Альфа-Строй" работ заявитель представил счета-фактуры и акты о приемке выполненных работ (том 3, листы 70, 72-73; том 4, листы 33, 35-38, 40-44, 46-49, 51-52, 57, 59-61, 63-65, 67-69, 71-72, 77, 79-80).

Согласно указанным документам по договору от 01.09.2006 N 17/06 ООО "Альфа-Строй" в октябре 2006 года выполнило подготовительные работы по устройству основания для монолитной фундаментной плиты на объекте "Комплекс секционной жилой застройки по ул. Олимпийская. Секция N 4" на сумму 1 503 381 руб. 46 коп., в том числе 229 634 руб. 46 коп. НДС.

На объекте "4-этажное офисное здание по ул. Андреевская-Бородинская" по договору от 30.08.2006 в сентябре 2006 года ООО "Альфа-Строй" выполнило работы по подготовке территории к благоустройству, вывозу мусора, подаче материалов на этаж, подвозке их к месту на сумму 821 700 руб., в том числе НДС 125 344 руб. 07 коп.; по договору от 30.10.2006 за период с ноября 2006 года по февраль 2007 года - отделочные работы на сумму 5 711 655 руб. 48 коп., в том числе НДС 871 269 руб. 48 коп.; по договору от 01.11.2006 за период с декабря 2006 года по июнь 2007 года - отделочные работы на сумму 348 580 руб. 24 коп., в том числе НДС - 53 173 руб. 26 коп.

Указанные работы приняты заказчиками, что подтверждается актами приемки работ, составленными обществом с ООО "Жилстройбетон" и ООО "СК "Века" (том 3, листы 62-64, 71, 96-165; том 4, листы 34, 39, 45, 50, 58, 62, 66, 70, 78).

По мнению инспекции, у ООО "Альфа-Строй" отсутствовала реальная возможность исполнить условия заключенных с обществом договоров. В подтверждение заявленных доводов инспекция сослалась на результаты встречного контроля, проведенного в отношении данной организации, показания физических лиц - работников общества, а также результаты анализа объемов работ, выполненных субподрядчиками и предъявленных обществом заказчикам.

Так, в ходе мероприятий встречного контроля, проведенного в отношении названного контрагента общества, инспекцией установлено, что ООО "Альфа-Строй" зарегистрировано в качестве юридического лица с 10.10.2005 (том 4, лист 99), в 2007 году реорганизовано путем присоединения к нему общества с ограниченной ответственностью "РК-сервис" (далее - ООО "РК-сервис"). До реорганизации ООО "Альфа-Строй" уплачивало незначительные суммы налогов, транспортных средств, имущества не имело, ООО "РК-сервис" имущества, транспортных средств не имеет, относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" бухгалтерскую и налоговую отчетность, по месту государственной регистрации не располагается (том 4, листы 96-97, 118-119).

Допрошенный инспекцией в порядке статьи 90 НК РФ Орлов А.А. показал, что с момента регистрации до июня 2006 года являлся руководителем ООО "Альфа-Строй", работал в данной фирме один, в период его руководства ООО "Альфа-Строй" занималось только деятельностью генподряда, привлекая для выполнения строительных работ субподрядчиков, в дальнейшем фирма продана через юридическую контору (том 4, листы 103-107).

Из документов, представленных банком, в котором у ООО "Альфа-Строй" открыт счет, следует, что с 13.06.2006 руководителем данной организации являлся Гергальд С.А. (том 4, листы 114-115).

При допросе Гергальд С.А. пояснил, что ни учредителем, ни руководителем ООО "Альфа-Строй" он не являлся, к данной организации и ее деятельности отношения не имеет, никаких документов от имени руководителя ООО "Альфа-Строй" не подписывал (том 4, л.д. 123-129).

Показания допрошенного Гергальда С.А. о том, что он не подписывал от имени руководителя первичные учетные документы, оформленные обществом и ООО "Альфа-Строй", подтверждаются выводами эксперта, сделанными в заключении от 24.11.2009 (том 5, листы 8-15).

На основании отчетности ООО "Альфа-Строй" по налогу на доходы физических лиц инспекцией сделан вывод об отсутствии у данной организации персонала, необходимого для выполнения работ.

По выписке банка (том 6, листы 3-150; том 7, листы 1-177) налоговым органом установлено, что денежные средства, поступившие от общества в счет оплаты работ, перечислены ООО "Альфа-Строй" индивидуальному предпринимателю Никулину Д.В.

Работники общества не подтвердили выполнение спорных работ субподрядной организацией - ООО "Альфа-Строй", что следует из протоколов их допросов (том 5, листы 37-131).

Из протоколов допросов работников общества, директора ООО "СК "Века" и информации, полученной от ООО "Жилстройбетон", общества с ограниченной ответственностью "Руссантех" (далее - ООО "Руссантех"), общества с ограниченной ответственностью "ПСМО-98" (далее - ООО "ПСМО-98"), общества с ограниченной ответственностью "Изотерм" (далее - ООО "Изотерм") и общества с ограниченной ответственностью "Жилстрой-персонал" (далее - ООО "Жилстрой-персонал") (том 5, листы 36, 37-135; том 11, листы 120-170), инспекцией сделан вывод о том, что все работы на объектах ООО "Жилстройбетон" и ООО "СК "Века" выполнены самим обществом и субподрядными организациями: ООО "Руссантех", ООО "ПСМО-98", ООО "Изотерм", ООО "Жилстрой-персонал" (далее - иные субподрядчики) - без привлечения ООО "Альфа-Строй".

Также в ходе проверки налоговой инспекцией установлено, что в актах о приемке выполненных работ отсутствуют наименование и адрес инвестора, адреса заказчика (генподрядчика) и подрядчика, в справках о стоимости выполненных работ и затрат не указаны даты, отсутствуют адреса заказчика (генподрядчика) и подрядчика, в силу чего указанные документы не могут служить основанием для отнесения сумм НДС к вычетам, а затрат - к расходам при исчислении налогооблагаемой прибыли.

Дополнительно к доводам, изложенным в оспариваемом решении, инспекция сослалась на показания индивидуального предпринимателя Никулина Д.В., который в ходе допроса пояснил, что на средства, поступавшие ему от ряда организаций, в том числе от ООО "Альфа-Строй", он закупал для них векселя, субподрядных организаций не нанимал, сам строительными работами не занимался (том 8, листы 4-7). Кроме того, инспекция указала, что после окончания проверки проведен допрос прораба общества Калмыкова С.Н., который подтвердил выполнение спорных работ силами общества и факт того, что ООО "Альфа-Строй" на объектах заказчиков не выполняло работы (том 10, листы 52-55).

На основании указанных доказательств, представленных ответчиком, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что реальные хозяйственные операции у общества и ООО "Альфа-Строй" отсутствовали.

Податель жалобы считает, что доказательства, полученные ответчиком после завершения налоговой проверки, не могут быть приняты в качестве допустимых, поскольку выводы проверяющих, приведенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, на них не были основаны, информации об источнике их получения ответчиком не представлено.

Протоколы допросов физических лиц (работников общества), по мнению заявителя, также не отвечают критерию допустимости, поскольку копии данных документов, предъявленные обществу вместе с актом проверки от 08.12.2009 N 11-15/247-84, не содержали подписей сотрудника налогового органа, проводившего допрос (том 12, листы 47-156). Данное обстоятельство, как считает заявитель, свидетельствует о нарушении положений, закрепленных в статье 99 НК РФ, и не позволяет принять данные документы в качестве надлежащих доказательств по делу. Предъявление налоговым органом в материалы дела указанных документов с проставленными в них подписями свидетельствует о том, что протоколы подписаны сотрудником налогового органа не по факту допроса, а в более поздний период, что в силу положений названной статьи НК РФ, не является допустимым.

Кроме того, податель жалобы считает, что на основе показаний допрошенных лиц не представляется возможным сделать однозначный вывод о том, что работники ООО "Альфа-Срой" не выполняли работ на объектах общества.

Ссылки проверяющих на нарушения, допущенные при оформлении первичных учетных документов, которыми оформлены рассматриваемые хозяйственные операции, по мнению общества, не являются состоятельными и противоречат как налоговому законодательству, так и законодательству, регламентирующему ведение бухгалтерского учета в организации.

Вывод инспекции о том, что спорные работы выполнены иными субподрядчиками, по мнению подателя жалобы, также не является обоснованным. В подтверждение своей позиции заявитель представил в суд апелляционной инстанции сводные расчеты работ, произведенных на объектах заказчика, с указанием наименования этих работ, их объемов, выполненных как организациями - субподрядчиками, так и самим обществом и предъявленных заказчикам.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив в соответствии с названной статьей относимость, допустимость и достоверность каждого представленного сторонами доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, апелляционная коллегия считает обоснованным вывод суда первой инстанции о правомерности отказа в предоставлении обществу налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль в связи со следующим.

По мнению апелляционной инстанции, предъявление обществу копий протоколов допросов свидетелей, в которых не имелось подписи сотрудника налогового органа, само по себе не является основанием для вывода о том, что ответчиком нарушены нормы, закрепленные в статьях 90, 99 НК РФ, и о том, что указанные протоколы являются недопустимыми доказательствами по рассматриваемому делу.

Как поясняли представители налогового органа в ходе рассмотрения дела в суде, копии протоколов без подписей сотрудника инспекции изготавливались в момент допроса физических лиц с целью предоставления возможности им с ними ознакомиться. После изготовления копии протокола на подлинном экземпляре указанного документа проставлялась подпись инспектора, проводившего допрос. Поэтому, по мнению инспекции, нарушений норм законодательства ею не было допущено, изготовление копий документов до момента их подписания инспектором действующим законодательством не запрещено. Поскольку допрошенные не посчитали необходимым изучать предоставленные им копии протоколов, эти документы остались в распоряжении инспекции и, как указали представители налогового органа, ошибочно предъявлены обществу.

Ответчик утверждал, что на момент вынесения оспариваемого решения на протоколах допросов подписи сотрудников инспекции были проставлены. В суд апелляционной инстанции налоговый орган представил протокол рассмотрения возражений и материалов проверки от 31.12.2009 , из которого следует, что на рассмотрении возражений и материалов проверки участвовал руководитель общества Гертней В.Л.

Гертней В.Л. в судебном заседании апелляционной инстанции не опровергал факт того, что при рассмотрении материалов проверки протоколы допросов содержали подписи сотрудника налогового органа.

Судом апелляционной инстанции обозревались подлинники протоколов допросов, на данных документах подписи сотрудника инспекции проставлены.

Статьей 90 НК РФ не определена последовательность проставления подписей на протоколе допроса допрашиваемого и лица, производящего допрос. Названная статья содержит условие о том, что перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля (пункт 5 данной статьи). Указанное условие в рассматриваемом случае соблюдено.

Пунктом 4 статьи 99 НК РФ предусмотрено, что протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении.

Названная статья также не содержит императивного предписания о том, что сотрудник налогового органа должен подписать протокол до того момента, как он будет подписан допрошенным.

При таких обстоятельствах оснований для вывода о том, что протоколы допросов свидетелей оформлены с нарушением требований, закрепленных в статьях 90, 99 НК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется. При этом суд считает, что все приведенные доводы сторон, касающиеся оформления протоколов допросов свидетелей и изготовления их копий, не свидетельствуют об их порочности и не указывают на дефектность содержащихся в них сведений.

Ссылка инспекции в обоснование своей позиции на доказательства, полученные после проведения налоговой проверки общества, не может быть признана несостоятельной, поскольку в пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 разъяснено, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 названного Кодекса.

Следовательно, все доводы и представленные сторонами доказательства, в том числе и документы общества, подлежат оценке судом наряду со всеми имеющимися доказательствами по данному делу.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, отрицание руководителем ООО "Альфа-Строй" своего отношения к деятельности данной организации и подписания от ее имени каких-либо документов само по себе не является основанием для вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если будет установлено, что сведения, содержащиеся в первичных учетных документах, недостоверны, реальные хозяйственные операции контрагент не осуществлял, налогоплательщик не проявил должной осмотрительности и осторожности.

Суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела правомерно сослался на постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09 марта 2010 года N 15574/09, от 20 апреля 2010 года N 18162/09, от 25 мая 2010 года N 15658/09, от 08 июня 2010 года N 17684/09.

Так, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в названных судебных актах и Постановлении Пленума ВАС РФ N 53, по условиям делового оборота при осуществлении выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, налогоплательщик вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что исходя из условий заключения и исполнения договора оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

Как следует из протокола допроса директора общества Гертнея В.Л. (том 5, листы 137-139), о существовании ООО "Альфа-Строй" он узнал из объявления в газете, экономические расчеты, составленные по строительным работам и предъявленные представителями данной организации, его устроили.

В то же время руководитель заявителя ни в ходе проверки, ни в ходе рассмотрения дела, помимо названного, не указал ни одного обстоятельства и не представил доказательств в обоснование выбора такого контрагента в соответствии с обычаями делового оборота, а именно не разъяснил, в чем заключалась коммерческая привлекательность заключения таких сделок именно с этой организацией, каким образом проверялась и оценивалась деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения им обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В то время как из совокупности обстоятельств, выявленных в ходе мероприятий встречного контроля, проведенного в отношении ООО "Альфа-Строй", инспекцией установлено, что необходимых ресурсов, требуемых для выполнения строительных работ на объектах, у названной организации не имелось.

В суде апелляционной инстанции Гертней В.Л. утверждал, что все работы, выполненные ООО "Альфа-Строй", он принимал только с участием руководителя названной организации Гергальда С.А., документы, подтверждающие факт выполнения работ, подписывал сам Гергальд С.А. На участие каких-либо иных лиц, действующих от имени ООО "Альфа-Строй", руководитель заявителя не ссылался.

Однако данное утверждение представителя заявителя опровергается показаниями Гертнея В.Л., данными налоговому органу в ходе проверки.

Как следует из протокола допроса директора общества Гертнея В.Л. (том 5, листы 137-139), он встречался с директором ООО "Альфа-Строй" при подписании договора, документы, подтверждающие его полномочия, не истребовал, первичные документы, подтверждающие выполнение работ, получал через ответственных лиц, назвать которых не смог.

Действительно, налоговое обязательство не возлагает на налогоплательщика обязанности требовать документы, удостоверяющие личность лица, выступающего от имени руководителя контрагента.

Между тем участие неустановленных лиц (имена и фамилии которых руководитель общества не смог вспомнить при допросе в инспекции) без документального подтверждения их полномочий свидетельствует об отсутствии со стороны подрядчика должной степени осмотрительности и осторожности в рассматриваемых правоотношениях, связанных со строительством объектов жилого и нежилого назначения.

Податель жалобы указал на то, что у ООО "Альфа-Строй" имелась лицензия на производство спорных работ.

Действительно, данное обстоятельство не оспаривается ответчиком.

Между тем при допросе Орлов А.А. пояснил, что данных о персонале и имуществе, необходимых для получения лицензии на строительство, он в лицензирующий орган не представлял. Бухгалтерскими балансами организации за 2006 год и 9 месяцев 2007 года подтверждено отсутствие у ООО "Альфа-Строй" собственных основных средств (том 11, листы 105-116).

При этом, по мнению апелляционной инстанции, наличие лицензии при фактическом отсутствии у организации необходимых ресурсов для выполнения строительных работ не является основанием для вывода о том, что данный контрагент способен участвовать в выполнении работ, связанных с определенным риском для граждан и окружающей среды. Как следует из материалов дела, пояснений руководителя общества, эти обстоятельства, касающиеся контрагента, в рассматриваемом случае обществом не выяснялись.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что заявитель при выборе контрагента в должной мере не проявил осмотрительность и осторожность, по мнению апелляционной инстанции, является обоснованным.

Оценив показания работников общества, содержащиеся в протоколах допросов в совокупности с иными обстоятельствами по рассматриваемому делу, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что ООО "Альфа-Строй" не выполняло спорные работы на объектах заявителя.

Так, в материалах дела усматривается, что в ходе проверки инспекцией допрошены 18 работников общества.

Как следует из текстов протоколов допросов, из 18 допрошенных работников 15 человек, а именно: Калмыков С.Н., Овсянников В.С., Казначеев А.С., Бондал А.В., Салтаев У.К., Пургин Ф.Л., Фукин С.Н., Лисов Н.А., Вороновский П.Б., Цыпин А.С., Лучко С.И., Широков В.В., Смирнов П.К., Изосимов Н.А., Соловьев Д.Г. - принимали непосредственное участие в строительных работах на объектах "Комплекс секционной жилой застройки по ул. Олимпийская. Секция N 4" и (или) "4 - этажное офисное здание по ул. Андреевская-Бородинская".

Ссылаясь на акт служебного расследования от 22.01.2010, составленный комиссией общества, заявитель указал на то, что не все перечисленные работники выполняли работы на упомянутых объектах заказчиков (том 4, листы 90-95).

Суд первой инстанции обоснованно не признал названный акт в качестве безусловного подтверждения этого довода заявителя, поскольку данный документ не содержит подписей всех допрошенных лиц. Следовательно, такой акт в отсутствие иных доказательств, подтверждающих содержащиеся в нем сведения, не может опровергнуть показания допрошенных лиц.

Названный акт - это внутренний документ, составленный обществом, являющимся заинтересованным лицом при рассмотрении дела. Протоколы допросов свидетелей - это документы, полученные в ходе мероприятий налогового контроля налогоплательщика, проведенных в соответствии с нормами налогового законодательства Российской Федерации.

В то же время из этого акта служебного расследования и актов приемки выполненных ООО "Альфа-Строй" работ следует, что работники общества и работники ООО "Альфа-Строй" должны были выполнять работы на объектах одновременно. При этом, как обоснованно указал суд первой инстанции, ни одно из допрошенных инспекцией лиц не подтвердило факт участия сотрудников ООО "Альфа-Строй" в работах на объектах "Комплекс секционной жилой застройки по ул. Олимпийская. Секция N 4", "4 - этажное офисное здание по ул. Андреевская-Бородинская".

Как отметили представители общества, работы на объекте "Комплекс секционной жилой застройки по ул. Олимпийская. Секция N 4", зафиксированные в актах выполненных работ, составленных с ООО "Альфа-Строй", выполнялись с применением техники субподрядчика, техника общества для выполнения этих работ не использовалась.

В ходе допроса механик общества Изосимов Н.А. (том 5, листы 121-123) пояснил, что в его должностные обязанности входили выпуск, ремонт техники и оборудования, с работниками ООО "Альфа-Строй" он не встречался, слышит о такой организации впервые.

В акте выполненных работ от 31.10.2006 N 68-1, помимо прочего, зафиксировано, что ООО "Альфа-Строй" осуществляло операции по отвозу грунта на 10 км (том 4, листы 72-73).

Факт того, что Изосимов Н.А. осуществлял руководство работой водителей автомобилей и кранов, не оспаривал и заявитель (том 4, лист 94).

Из протокола допроса Маурина С.И. следует, что контроль за выполнением работ по объекту на улице Андреевская-Бородинская осуществлял прораб общества Калмыков С.Н. (том 5, листы 38-41). Показания указанного лица подтверждаются показаниями Широкова В.В., работавшего на объекте "4-этажное офисное здание по улице Андреевская-Бородинская" (том 5, листы 112-115). Широков В.В. пояснил, что контроль за выполнением работ от имени общества на указанном объекте и на объекте "Комплекс секционной жилой застройки по улице Олимпийская" осуществлял прораб Калмыков.

Факт участия Широкова В.В. в работе на объекте "4-этажное офисное здание по улице Андреевская-Бородинская" заявитель не оспаривал (том 4, лист 93).

Допрошенный инспекцией Калмыков С.Н. показал, что выполнял как прораб работы, поименованные в актах ООО "Альфа-Строй", на объекте "4-этажное офисное здание по ул. Андреевская-Бородинская" (том 5, листы 50-52). Позднее, при допросе 09.09.2010, Калмыков С.Н. пояснил, что он табелировал выход работников, передавал табель скорее всего в бухгалтерию; начисление заработной платы производилось по сдельной цене согласно выполненным работам; независимо от того, чьи работники выполняли отделочные работы на данном объекте, он контролировал качество, объемы выполненных работ и выдавал материалы всем; передача материалов непосредственным исполнителям документально не оформлялась, ему было известно необходимое количество материалов на этаж в соответствии со сметами, организация ООО "Альфа-Строй" ему не известна.

Протоколами допросов Салтаева У.К., Пургина Ф.Л., Широкова В.В., Вороновского П.Б. (том 5, листы 66-70, 72-76, 90-94, 112-115) подтверждено выполнение ими строительных работ по представленным им для обозрения актам приемки работ, выполненных ООО "Альфа-Строй", как на объекте "4-этажное офисное здание по ул. Андреевская-Бородинская", так и на объекте "комплекс секционной жилой застройки по ул. Олимпийская. Секция N 4".

Ссылка заявителя на то, что из протокола допроса Широкова В.В. следует вывод о выполнении им сварочных работ, которые не отражены в актах выполненных работ, составленных с ООО "Альфа-Строй", отклоняется апелляционной инстанцией, поскольку указанный свидетель пояснял, что он выполнял и другие работы на объектах.

Из протокола допроса Вороновского В.В. также следует, что им выполнялись иные работы, помимо работ по укладе труб, колодцев.

Из протоколов допросов Фукина С.Н. и Смирнова П.К. (том 5, листы 78-82, 117-119) следует, что указанные лица выполнили часть работ, поименованных в акте приемки работ, выполненных ООО "Альфа-Строй", по объекту "Комплекс секционной жилой застройки по ул. Олимпийская. Секция N 4".

При допросе Смирнов П.К. пояснил, что он выполнял земляные и бетонные работы. Фукин С.Н.указал на то, что выполнял работы по каменной кладке, при этом допрошенный пояснил, что на объекте "комплекс секционной жилой застройки по ул. Олимпийская. Секция N 4" он выполнял работы по своей специальности, а именно: доработку вручную в котлованах, разработанных механизированным способом, устройство непросадочного основания проливкой цементным молоком.

Податель жалобы считает, что показания допрошенных лиц не могут достоверно свидетельствовать о том, что ООО "Альфа-Строй" не выполняло работы на объектах заказчиков. Также общество считает необоснованным утверждение ответчика о том, что фактически работы выполнены иными субподрядчиками.

Действительно, сводными расчетами (анализами) по выполненным работам за 2006-2007 гг. по секции N 4, по секциям N 4, 3, 2, 1, предъявленными представителями заявителя в суд апелляционной инстанции, подтверждается, что иные субподрядчики выполняли работы, аналогичные (или схожие) с теми, которые зафиксированы в актах выполненных работ, составленных обществом и ООО "Альфа-Строй".

Однако апелляционная коллегия считает, что названные сводные расчеты не опровергают показания допрошенных лиц (работников общества) в отношении того, что спорные работы выполнены силами заявителя.

Как следует из сводного расчета (анализа) по выполненным работам секции N 4, работы на объекте "Комплекс секционной жилой застройки по ул. Олимпийская. Секция N 4" выполнялись силами общества и ООО "Альфа-Строй". Общество выполняло дренаж блоков, ООО "Альфа-Строй" осуществляло устройство основания под четвертой секцией. Таким образом, заявитель и названная организация фактически выполняли различные виды работ на указанном объекте.

В сводных расчетах (анализах) за 2006-2007 гг. усматривается, что работы, аналогичные (схожие) тем, которые выполнялись ООО "Альфа-Строй", выполняли иные субподрядчики. Сведений о том, что такие же работы осуществлялись и силами общества, в указанных расчетах не отражено.

Из этого следует, что допрошенные работники общества по представленным им для обозрения актам приемки работ подтвердили факт выполнения спорных работ силами заявителя.

Ссылка общества на то, что акты выполненных работ, которые обозревались работниками заявителя, не приложены к протоколам допросов свидетелей, отклоняется апелляционной инстанцией.

В протоколах допросов данных лиц имеется указание на документ и обозначены его реквизиты (дата и номер), а также имеется ссылка на субподрядчика - ООО "Альфа-Строй". Данные сведения соответствуют тем, которые содержатся в первичных учетных документах, составленных обществом и ООО "Альфа-Строй". Какие-либо иные документы, составленные обществом и названной организацией, такого же содержания и с теми же сведениями в материалах дела отсутствуют. В связи с этим у суда апелляционной инстанции не имеется оснований полагать, что в инспекции допрошенные работники обозревали иные документы, которые не имеют отношения к рассматриваемому спору.

Действительно, как указывает заявитель, ООО "Альфа-Строй" для выполнения спорных работ могло привлечь третьих лиц, не уведомляя об этом общество.

Между тем из предъявленных суду доказательств следует, что прораб Калмыков С.Н. контролировал качество, объемы выполненных работ независимо от того, чьи работники выполняли работы.

Следовательно, об участии третьих лиц, привлеченных ООО "Альфа-Строй" для выполнения работ, было бы известно прорабу.

Однако исходя из общего объема выполненных работ на объектах заказчика и информации об организациях, их выполнявших, по данным общества, помимо иных субподрядчиков, ООО "Альфа-Строй" и заявителя, каких-либо другие лица работы на указанных объектах не выполняли.

Таким образом, свидетельскими показаниями подтверждается, что организация ООО "Альфа-Строй" фактически не принимала участие в строительстве объектов заказчика.

Суд первой инстанции согласился с выводами инспекции о том, что предъявленные обществом акты (формы КС-2), справки (формы КС-3) составлены с нарушением положений, установленных для указанных форм первичной учетной документации постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 11.11.1999 N 100.

Действительно, данные формы предусматривают заполнение сведений об инвесторе, заказчике (генподрядчике), подрядчике (субподрядчике).

Предъявленные заявителем документы составлены обществом и субподрядчиками на выполнение работ по договорам, заключенным заявителем и субподрядчиками; обществом и заказчиками на выполнение работ по договорам, заключенным заявителем и ООО "СК "Века" и ООО "Жилстройбетон".

Учитывая установленные по делу обстоятельства в совокупности, а также принимая во внимание, что заказчик - ООО "СК "Века" не подтвердил участие при производстве работ на его объектах ООО "Альфа-Строй" (том 5, листы 133-135), в то время как по условиям договора подряда, заключенного ООО "СК "Века" и обществом, факт участия ООО "Альфа-Строй" заказчику должен был быть известен, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что предъявленные первичные учетные документы содержат недостоверные сведения и не подтверждают факт выполнения работ ООО "Альфа-Строй" на объектах заказчиков.

Следовательно, вывод суда первой инстанции об отсутствии у общества права на предъявление вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль в спорных суммах соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53 и представленным доказательствам.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества в рассматриваемом случае не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Вологодской области от 27 сентября 2010 года по делу N А13-5676/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью ремонтно-строительное предприятие "Жилсервисстрой" - без удовлетворения.