Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2008 г. N 09АП-2625/2008 (ключевые темы: НДС - налог на прибыль - строительство - ремонт - инвестиционная деятельность)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда
от 2 июня 2008 г. N 09АП-2625/2008

"02" июня_2008_г.

Резолютивная часть постановления объявлена "26" мая_2008_г.

Постановление изготовлено в полном объеме "02" июня 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей Е.А. Солоповой и М.С. Сафроновой,

при ведении протокола судебного заседания И.И. Серегиным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции ФНС России N 43 по Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.01.2008 по делу N А40-22530/07-76-96, принятое судьей Н.П. Чебурашкиной, по заявлению ООО "Инвестиции в Строительство" к Инспекции ФНС России N 43 по г. Москве о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 43 по Москве от 05.03.2007г. N 02-02/63, третьи лица: ООО "Техномонтаж", ООО "Дэккер Сервис", ООО "Союз Капитал", ООО "Фотон",

при участии в судебном заседании:

от заявителя - В.О. Бытенского по дов. от 26.03.2008 б/н,

от заинтересованного лица - не явился, извещен,

третьих лиц - ООО "Техномонтаж", ООО "Дэккер Сервис", ООО "Союз Капитал", ООО "Фотон" представители не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ

Решением от 16.01.2008г. Арбитражный суд г. Москвы заявленные ООО "Инвестиции в Строительство" требования удовлетворил частично, решение Инспекции ФНС России N 43 по Москве от 05.03.2007г. признано недействительным в части доначисления недоимки, пени и взыскания штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость пункты 1.1, 1.2, 1.3, 1.5, 1.6, 2.1, 2.2, 2.3, 2,5, 2.6, 2.7 решения. В части признания недействительными пунктов 1.4 и 2.4 решения Инспекции в удовлетворении заявленных требований отказано.

Инспекция ФНС России N 43 по г. Москве не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его изменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "Инвестиции в Строительство" требований в полном объеме по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель заявителя полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России N 43 по Москве проведена выездная налоговая проверка деятельности ООО "Инвестиции в строительство" за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2005 г., по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 29.09.2006 г. N 02-02/63 и принято оспариваемое решение от 05.03.2007 г. N 13-120 которым обществу доначислены налога на добавленную стоимость в сумме 1 217 408 руб., налог на прибыль в сумме 552 286 руб., пени в размере 418 921 руб. и штрафные санкции по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 483 999 руб.

По мнению суда апелляционной инстанции, обжалуемое решение Инспекции является недействительным в части пунктов 1.1, 1.2, 1.3, 1.5, 1.6, 2.1, 2.2, 2.3, 2.5, 2.6, 2.7 решения по следующим основаниям.

Пункт 1.1 решения.

ООО "Инвестиции в строительство" по договору аренды нежилого помещения от 03.03.2003г. N АР-38 арендовало у ЗАО "Электролуч" нежилые помещения, расположенные по адресу: Московская область, г. Одинцово, Южная промзона, для использования под склад (том 2 л.д. 40-42). В марте 2003 года субарендатор - ООО "Оптимист 1" выявлены дефекты кровли, что подтверждается письмом общества от 03.03.2003г., направленном в адрес заявителя (том 1 л.д. 55).

В соответствии с подпунктами 1 и 2 статьи 260 Налогового кодекса Российской Федерации расходы арендатора амортизируемых основных средств на ремонт основных средств рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены в размере фактических затрат, если договором между арендатором и арендодателем возмещение указанных расходов арендодателем не предусмотрено.

Согласно статье 616 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности сторон по содержанию арендованного имущества могут устанавливаться в договоре.

В соответствии с пунктом 2.2.14 Договора аренды N АР-38 от 03.03.2003г., арендатор обязуется "своевременно освобождать кровлю арендуемого Помещения от снега, наледи, и устранять протечки кровли".

Таким образом, договором предусмотрена обязанность заявителя (арендатора) за свой счет устранять протечки кровли. В связи с этим, заявитель заключил с ООО "Техстройсервис 2002" Договор подряда N 23 от 11.03.2003г. (том 1 л.д.66-68), в соответствии с которым выполнены работы по ремонту кровли, оплаченные заявителем. Договором аренды не предусмотрена обязанность арендодателя компенсировать арендатору затраты по ремонту протечек кровли, в связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности учета расходов по ремонту арендованного помещения в целях исчисления налога на прибыль.

Инспекция указывает, что заявитель представил уточненную декларацию по налогу на прибыль за 2004 год, в которой не отражена сумма убытка, полученного в предыдущих периодах. Между тем, в суд первой инстанции ООО "Инвестиции в строительство" представило оригинал уточненной декларации с отметкой налогового органа о принятии, в строке 150 которой отражена сумма убытка прошлых периодов в размере 119 426 рублей (стр.100 прил. N 4 к листу 02). Из пункта 1.1 решения инспекции видно, что заявителем отнесены на убытки затраты по ремонту кровли складских помещений, понесенные в 2003 году.

Согласно пункту 8 статьи 274 Кодекса убытком признается отрицательная разница между доходами и расходами, учитываемыми в целях налогообложения в порядке, предусмотренном главой 25 Кодекса.

По мнению Инспекции, такие расходы являются необоснованными и не должны учитываться в целях налогообложения по налогу на прибыль организаций, в связи с чем Инспекция привлекла заявителя к налоговой ответственности по статье 122 Кодекса в виде штрафа, даначислила налог в размере 54 739 рублей и пени.

В соответствии с пунктом 1 статьи 113 Кодекса лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Пунктом 1 статьи 122 Кодекса уставлена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий.

В данном случае в качестве налогового правонарушения налоговый орган признает отнесение заявителем затрат по ремонту кровли компанией ООО "Техстройсервис 2002" по договору подряда N 23 от 11.03.2003г.

Указанные затраты включены в состав убытков в 2003 году, как следует из налоговых деклараций по налогу на прибыль организации за I и II кварталы 2003 г. (том 1 л.д.70-76 и 85-97). При этом обязанность уплатить налог на прибыль возникла у заявителя 28.04.2003г. (за I квартал 2003 г.) и 28.07.2003г. (за II квартал 2003 г.)

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел Кодекса обоснованному выводу о том, что срок привлечения заявителя к налоговой ответственности по п. 1.1 Решения инспекции истек 01.01.2007г. Довод жалобы Инспекции о том, что срок следует исчислять с момента предоставления декларации, противоречит положениям пункта 1 статьи 113 Кодекса.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что налоговый орган вышел за пределы сроков проверки деятельности налогоплательщика, в частности.

Согласно пункту 2 статьи 89 Кодекса, выездная налоговая проверка проводится на основании решения налогового органа о проведении налоговой проверки, в котором определены периоды, за которые проводится проверка.

В данном случае И.о. руководителя Инспекции ФНС России N 43 по г. Москве вынесено Решение N02-02/63 от 24.08.2006г. о проведении выездной налоговой проверки ООО "Инвестиции в строительство" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004г. по 31.12.2005г., (том 1 л.д.98), при этом 2003 год периодом проведения проверки охвачен не был. Между тем, налоговый орган вменяет заявителю отнесение на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затрат, понесенных заявителем в 2003 году, хотя решение о проведении выездной налоговой проверки предприятия за период 2003 года не выносилось.

Пункт 1.2 Решения инспекции.

В соответствии с Договором N 02/08 от 01.08.2004г. (том 1 л.д. 99-101) ООО "Рокс-Центр" выполнил работы по устройству асфальтобетонного покрытия в помещениях склада.

Согласно пункту 2 статьи 257 Кодекса, к реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

Выполненные по договору N 02/08 работы могут быть отнесены только к ремонту, поскольку в помещениях уже существовало асфальтовое покрытие, в результате работ не были повышены никакие технико-экономические показатели, никаких конструктивных изменений или геометрических отклонений от существовавшего ранее покрытия не произошло. При этом проект реконструкции основных средств не составлялся.

Дефектной ведомостью N 2 от 26.07.2004г. (том 1 л.д. 102), подписанной представителями сторон в результате осмотра существующего покрытия перед началом ремонтных работ, а также инвентарной карточкой учета основных средств (том 1 л.д. 125-126) подтверждается наличие асфальтового покрытия и необходимость выполнения соответствующих ремонтных работ этого покрытия.

Полномочия на подписание дефектной ведомости N 2 от имени заявителя менеджером Березиным В.Б. подтверждаются приказом N02 от 05.01.2004г. и Распоряжением N2 от 01.02.2005г. (том 2 л.д. 44-45). Полномочия на подписание ведомости от имени ООО "Рокс-Центр" главным инженером Камыниным А.В. подтверждаются письмом директора ООО "Рокс-Центр" в адрес Заявителя от 21.07.2004г. (том 2 л.д. 46).

Таким образом, суд первой инстанции пришел Кодекса обоснованному выводу о том, что заявитель правомерно отнес на расходы понесенные им затраты на ремонт основных средств в соответствии со статьей 260 Кодекса, а налоговым органом неправомерно доначислен налог на прибыль в размере 113 795 руб. 76 коп.

В соответствии с Договором N 4 от 16.12.2004г. ООО "Техномонтаж" (том 1 л.д. 103-108) выполнил работы по текущему ремонту 4-го блока складских помещений. В рамках указанных работ выполнены работы по устройству настила из металлических листов в уровне пола 1 этажа с креплением листов между собой сваркой. По мнению суда апелляционной инстанции, данные работы не являются улучшением или переустройством существующего объекта, поскольку относятся к приспособлению (стальные листы не крепятся к основе а закреплены между собой), данное приспособление обусловлено сложным геологическими условиями основания. Движение погрузчиков по территории складского комплекса обеспечивается схемой расположения складских стеллажей, а не наличием стальных листов в уровне пола. Кроме того, движение погрузчиков обеспечивалось и до устройства настила из металлических листов. Это следует, в частности, из технического задания (том 1 л.д.112). Из акта о приемке выполненных работ от 30.12.2004г. N1 (том 2 л.д. 49) следует, что настил из металлических листов выполнен лишь в количестве 288 кв.м. в помещениях, тогда как общая площадь помещений в здании склада составляет 4 462, 30 кв.м. (том 2 л.д. 82-83). То есть, металлическими листами в области пола покрыто лишь 6 процентов территории внутри складских помещений.

Из Дефектной ведомости N 3 от 09.12.2004г. (том 1 л.д.113) следует, что стены из ДВП имеют значительные повреждения, местами отсутствует утеплитель, а также что повреждены несущие конструкции из оцинкованных профилей. В связи с этими дефектами выполнено устройство каркаса из оцинкованных профилей и утепление стен плитами, а также обшивка стен и зачиканка щелей. Эти работы относятся к текущему ремонту в соответствии с приложением N7 к п. 4.1 ВСН 58-88 (р). Полномочия Васильева Н.Л. на подписание дефектной ведомости от имени ООО "Техномонтаж" подтверждаются письмом ООО "Техномонтаж" от 06.12.2004г. (том 2 л.д. 47).

Проведенные работы не привели к улучшению технико-экономических показателей, поскольку в помещениях был утеплитель и было возможно движение погрузчиков и до проведения ремонтных работ. Кроме того, поскольку речь идет о складских помещениях, увеличение производственных мощностей которых возможно лишь путем увеличения площади или объема помещения склада. В данном случае такого увеличения не произошло. План реконструкции не составлялся.

Ссылка налогового органа на проведенную модернизацию помещения в результате проведенных работ отклоняется, поскольку в соответствии с пунктом 2 статьи 257 Кодекса к работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами. В данном случае никаких новых качеств отремонтированные складские помещения не приобрели.

При таких обстоятельствах, суд пришел Кодекса обоснованному выводу о том, что заявитель правомерно отнес на расходы понесенные им затраты на ремонт основных средств по договору подряда N 4 от 16.12.2004г. в соответствии со статьей 260 Кодекса, а налоговым органом неправомерно доначислен налог на прибыль в размере 45 663 руб. 12 коп.

В соответствии с Договором N 2 от 24.01.2005 г. (том 1 л.д. 114-119) ООО "Техномонтаж" выполнил большой объем работ, в том числе текущий ремонт складского комплекса, включающий работы по устройству монолитных уча дороги из бетона. Данные работы относятся к текущему ремонту отдельный мест между ж/б дорожными плитами (общая площадь покрытия прилегающих территорий дорожными плитами около 5000 кв.м., ремонт выполнен в размере лишь 48 кв.м. - акт о приемке выполненных работ N 3 от 29.05.2005г. (том 3 л.д. 25). Покрытие наносилось на существующее аналогичное покрытие, при этом никаких геометрических или конструктивных изменений не выполнялось.

В инвентарной карточке (том 1 л.д.125-126) указано, что "двор выложен дорожными плитами". Дефектной ведомостью N 1 от 18.01.2005г. (том 1 л.д.127) подтверждается, что до выполнения указанных работ на подъездных путях к зданию были разбиты дорожные плиты и монолитные участки железобетона, торчала арматура. Техническим заданием от 20.01.2005г. по договору подряда N 2 от 24.01.2005г. с ООО "Техномонтаж" (том 1 л.д. 122), отчетом N 436-11/3 от 28.11.2003г. Института управления имуществом и экспертизы (том 3 л.д. 1-14), инвентарной карточкой БТИ от 13.02.2003г. (том 3 л.д. 14-23) также подтверждается наличие покрытия из дорожных плит и асфальтовой отмостки здания.

Таким образом, суд сделал правильный вывод о том, что Заявитель обоснованно отнес на расходы понесенные им затраты на ремонт основных средств по договору подряда N 2 от 24.01.2005г. в соответствии со статьей 260 Кодекса, а налоговым органом неправомерно доначислен налог на прибыль в размере 132 514 руб. 80 коп.

Ссылка налогового органа на то, что ООО "Техномонтаж" не предоставляет отчетность по месту своей регистрации, а также не уплачивает налоги в бюджет, не может служить основанием для отказа заявителю в отнесении затрат на работы, выполненные ООО "Техномонтаж", на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций. Налоговый орган в Решении не приводит доказательств недобросовестности заявителя как налогоплательщика, а также не отрицает, что работы по вышеперечисленным договорам подряда в действительности выполнены.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что заявитель правомерно включил в состав расходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2004-2005г.г., документально подтвержденные затраты по вышеуказанным договорам с ООО "Рокс-Центр" и ООО "Техномонтаж".

Пункт 1.3 решения инспекции.

Между Заявителем и УВО при ГУВД г. Москвы заключен Договор N 10 от 25.12.2003г. на оказание услуг по охране перевозимого имущества собственников (том 1 л.д.128-132), в редакции Дополнительного соглашения от 05.02.2004г. (том 1 л.д. . 133-134), согласно которым УВО оказывает услуги заявителю по обеспечению охраны складского комплекса заявителя, а также по охране перевозимых денежных средств, материальных ценностей и служебной документации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового Кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. В данном случае заявителем предоставлены все акты выполненных работ и счета-фактуры, оформленные в соответствии с Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно подпункту 6 пункта 1 статьи 264 Кодекса, к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на услуги по охране имущества и иные услуги охранной деятельности, в том числе услуги, оказываемые вневедомственной охраной при органах внутренних дел Российской Федерации.

В данном случае налоговый орган доначислил налог на прибыль в связи с тем, что Дополнительное соглашение представлено после составления Акта проверки и соответственно составлено задним числом, а генеральный директор не явился для дачи разъяснений.

Данный вывод Инспекции отклоняется, поскольку директор вызывался для разъяснений в период его нахождения в отпуске (с 06.09.2006г. по 19.09.2006г.), а иные лица - сотрудники заявителя Инспекцией опрошены не были. Следовательно, заявитель был лишен возможности дать разъяснения по указанным обстоятельствам.

Что касаемо довода Инспекции о подписании дополнительного соглашения задним числом, то указанное дополнительное соглашение подписано директором заявителя Коломыцевым В.Н. К моменту проведения налоговой проверки произошла смена директора на Григоряна Г.В. Как пояснил представитель заявителя, смена директоров была обусловлена конфликтом, между бывшим директора и нынешним руководством испорчены, в связи с чем Коломыцев В.Н. не стал ничего подписывать "задним числом" по просьбе нового руководства ООО "Инвестиции в строительства". В материалы дела представлена копия Апелляционного решения Головинского районного суда г. Москвы от 27.04.2006г., подтверждающее наличие судебного спора между бывшим и настоящим директорами компании.

Кроме того, налоговым органом не сделано заявления о фальсификации доказательств в порядке, уставленном статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса, а также не представлено доказательств составления соглашения "задним числом". Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что затраты заявителя на охрану склада и перевозимого имущества являются подтвержденными и экономически оправданными, в связи с чем налоговый орган необоснованно доначислил заявителю налог на прибыль в размере 377 910 рублей.

Пункт 1.5 решения инспекции.

Исключение налоговым органом из состава расходов затраты заявителя в размере 727 984 руб., понесенные по договору подряда N 17 от 01.02.2004г. с ООО "СтройЖилСтандарт", является неправомерным по следующим основаниям. Принадлежащие заявителю складские помещения площадью 1 684,8 кв.м., расположенные по адресу: Московская область, г. Одинцово, Одинцовский р-н., Южная промышленная зона, сданы заявителем в аренду компании ООО "Оптимист 1" по договору N03/04 от 01.02.2004г. (том 2 л.д. 1-4). При этом Заявителю было известно, что в указанном помещении необходим ремонт потолка, в связи с чем в тот же день заявителем заключен Договор подряда N 17 от 01.02.2004г. с ООО "СтройЖилСтандарт" сроком действия - до 31 декабря 2004 года (том 1 л. д. 144-146). 05 февраля 2004 года произошел обвал подвесных потолков, о чем свидетельствует письмо арендатора ООО "Оптимист 1" от 05.02.2004г. исх.N15/04 (том 2 л.д.7).

Согласно пункту 1 статьи 612 Гражданского кодекса Российской Федерации, арендодатель отвечает за недостатки сданного в аренду имущества, полностью или частично препятствующие пользованию им, даже если во время заключения договора аренды он не знал об этих недостатках. При обнаружении таких недостатков арендатор вправе потребовать от арендодателя безвозмездного устранения недостатков имущества. Именно это арендатор и сделал упомянутым письмом от 05.02.2004г.

Согласно пункту 2 статьи 612 Кодекса, арендодатель не отвечает за недостатки сданного в аренду имущества, которые были оговорены при заключении договора аренды или были заранее известны арендатору либо должны были быть обнаружены арендатором во время осмотра имущества или проверки его исправности при заключении договора или передаче имущества в аренду.

Однако, такие недостатки имущества не были оговорены при заключении договора аренды и заранее арендатору известны не были. Кроме того, такие недостатки являлись скрытыми и не могли быть обнаружены арендатором при осмотре принимаемого в аренду помещения.

Довод налогового органа о том, что произведенный ремонт не был необходим, и соответственно затраты на него не оправданы отклоняется, поскольку не подтвержден соответствующими доказательствами. Инспекцией не проводилось обследование помещений на предмет исследования вопроса о необходимости проведения ремонтных работ, либо отсутствия таковой необходимости.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что расходы заявителя по устранению обвалов подвесного потолка, устройству каркасов потолков являются обоснованными и экономически оправданными, а решение налогового органа о начислении налога на прибыль в размере 174 717 руб. является необоснованным.

Пункт 1.6 решения инспекции.

Налоговый орган необоснованно начислил налог на прибыль организаций в размере 309 458 рублей в связи с понесенными налогоплательщиком затратами на уборку территории в 2004-2005гг.

В аренду сданы различные помещения, входящие в состав складского комплекса и по договорам аренды ООО "Инвестиции в Строительство" с арендаторами в п.5 пп.6 договоров "Арендатор обязан содержать в чистоте и порядке территорию, непосредственно прилегающую к арендуемому помещению" (копии договоров прилагаются). Данную территорию (3 (три) метра от склада по периметру) Арендаторы убирали самостоятельно. Остальная территория (около 4000 кв.м.) убиралась Арендодателем, данный вид расхода не является расходом Арендатора. В связи с этим несостоятелен довод налогового органа о том, что расходы на уборку помещения по договорам аренды должны нести арендаторы.

Согласно Свидетельствам о государственной регистрации права от 12.01.2004г. (том 2 л.д. 82-83), заявителю принадлежат на праве собственности здание склада площадью 4462,30 кв.м. и здание проходной площадью 60,90 кв.м., расположенные на земельном участке по адресу г. Одинцово, Южная промзона. В материалах дела имеется переписка (том 2 л.д. 80-81) подтверждающая, что для эксплуатации этих зданий в пользовании у заявителя находился земельный участок площадь 1,151 га, оформлением которого заявитель занимался с начала 2004 года. Свидетельство о государственной регистрации права собственности на земельный участок площадью 11 435 кв.м. оформлено 13.02.2007г. (том 2 л.д. 8). Согласно указанному свидетельству, объектом права заявителя является земельный участок площадью 11 435 кв.м. для эксплуатации зданий и сооружений складского комплекса.

Ссылка Инспекции на то, что земельный налог налогоплательщиком на указанную площадь не уплачивался, не свидетельствует об отсутствии земельного участка в пользовании у заявителя. Согласно статье 15 Закона Российской Федерации "О плате за землю" в редакции, действовавшей до 01.01.2006г., основанием для установления налога и арендной платы за землю является документ, удостоверяющий право собственности, владения и пользования (аренды) земельным участком. Таким документом заявитель в период 2004-2005гг. не располагал.

Таким образом, суд сделал правильный вывод о том, что затраты Заявителя по уборке прилегающего к складскому комплексу земельного участка являются обоснованными и документально подтверждены в соответствии с требованиями пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, а налог на прибыль организаций в размере 309 458 рублей начислен неправомерно.

Пункт 2.1 решения инспекции.

Налоговым органом необоснованно доначислен налог на добавленную стоимость за 2004 г. в размере 98 345 руб. в связи с оказанием охранных услуг 2-м о/м УВО при ГУВД г. Москвы.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения не признается оказание услуг органами, входящими в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления, в рамках выполнения возложенных на них исключительных полномочий в определенной сфере деятельности в случае, если обязательность оказания услуг установлена законодательством Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации, актами органов местного самоуправления.

В данном случае налоговый орган не привел ссылки на Закон либо иной нормативный акт, согласно которому услуги вневедомственной охраны были бы обязательны. Налоговый орган не доказал, что охранные услуги 2-го о/м УВО при ГУВД г. Москвы не подпадают под перечень операций, не которые не признаются объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Необоснованным является довод Инспекции о том, что поскольку в силу пункта 1 статьи 252 Кодекса затраты по услугам оказанные 2-м о/м УВО при ГУВД г. Москвы услуги не являются операцией, признаваемой объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость, то уплаченный налогоплательщиком налог не может быть принят к вычету по следующим основаниям.

Согласно статьям 171, 172 Кодекса право налогоплательщика на налоговый вычет обусловлено фактом уплаты налога при приобретении товаров (работ, услуг) и его соответствующего документального оформления.

В данном случае в обоснование примененных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость заявителем представлены соответствующим образом оформленные счета-фактуры по договору оказания услуг по охране имущества (копии счетов-фактур представлены в дело). Факт оказания налогоплательщиком данных услуг, а также уплаты суммы налога на добавленную стоимость налоговый орган не оспаривает. Следовательно, Заявитель выполнил все условия, позволяющие предъявить уплаченный налог к вычету.

Кроме того, положения статей 171, 172 Кодекса не связывается право налогоплательщика на применение налоговых вычетов с фактом отнесения на затраты, в составе которых налог был уплачен, к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль. Следовательно, ссылки налогового органа в пункте 2.1 Решения инспекции на то, что затраты по оплате охранных услуг не приняты налоговым органом в качестве расходов, уменьшающих базу по налогу на прибыль организаций, являются также необоснованными. Следовательно, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что налоговый орган необоснованно начислил НДС в размере 98 345 руб.

Пункт 2.2 решения инспекции.

Налоговый орган неправомерно начислил налог на добавленную стоимость в размере 255 589 рублей по указанному пункту решения.

Положения пункта 6 статьи 171 Кодекса не применимы к рассматриваемым правоотношениям, поскольку выполненные ремонтные работы не носят характер капитального строительства. Сборка либо монтаж основных средств заявителем не осуществлялась. Никаких объектов основных средств либо объектов незавершенного капитального строительства в ходе проведенных работ не создано.

Пункт 5 статьи 172 Кодекса не содержит положений, согласно которым вычеты сумм налога, указанных в пункте 6 статьи 171 Кодекса, производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в пункте 2 статьи 259 Кодекса, или при реализации объектов незавершенного капитального строительства.

В данном случае налогоплательщиком выполнены условия для применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в соответствии с требованиями статьей 172 Кодекса. Таким образом, налоговый орган неправомерно отказал заявителю в применении вычета по налогу на добавленную стоимость в размере 255 589 рублей, предъявленных заявителю при проведении ремонтных работ.

Пункт 2.3 решения инспекции.

Налоговый орган необоснованно начислил НДС в размере 327 928 рублей по п.2.3 Решения инспекции. Несостоятельна ссылка Инспекции на то, что заявителем совершены фиктивные сделки, направленные на получение необоснованной налоговой выгоды путем создания видимости уплаты НДС и получением права на применение вычетов.

Указанный вывод сделан Инспекцией в связи с тем, что согласно данным встречной проверки ООО "Техномонтаж" не представляет отчетность и не уплачивает налоги в бюджет. Согласно письму Инспекции ФНС России N 6 по г. Москве (том 3, л.д. 42) ООО "Техномонтаж" представило последнюю отчетность за 1-е полугодие 2005 года, налоговая отчетность, бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках являются нулевыми.

Между тем в материалах дела нет данных, свидетельствующие о том, что заявитель не оплатил услуги ООО "Техномонтаж", в том числе налог на добавленную стоимость. Данные доводы налоговый орган не приводит в апелляционной жалобе. Также отсутствуют сведения о закрытии счетов ООО "Техномонтаж" на что ссылается Инспекция в апелляционной жалобе. Отсутствуют заявления директора либо учредителей об отказе от подписей в финансовых или учредительных документах. Не сдача отчетности контрагентом сама по себе не свидетельствует о недобросовестности Заявителя как налогоплательщика.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В данном случае налоговым органом не представлено доказательств наличия признаков взаимозависимости или аффилированности в хозяйственных отношениях заявителя и ООО "Техномонтаж". Довод Инспекции о том, что договоры, заключенные заявителем с ООО "Техномонтаж" N 2 от 24.01.2005г., N7 от 27.07.2005г. являются фиктивными сделками, направленными на получение налоговой выгоды, отклоняется по следующим основаниям.

Заявителем в состав расходов, уменьшающих базу по налогу на прибыль, включены затраты по четырем договорам с ООО "Техномонтаж": N 4 от 16.12.2004г., N 9 от 26.09.2005г., N 2 от 24.01.2005г., N 7 от 27.07.2005г. Договоры N 4 и N 9 рассмотрены в пункте 1.2 оспариваемого решения инспекции, затраты по договору N 9 налоговый орган принял как расходы по налогу на прибыль. Договор N7 не рассматривался в главе по налогу на прибыль Решения инспекции, что свидетельствует об обоснованности, по мнению Инспекции, затрат по этому договору. При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел Кодекса правомерному вывод о том, что налоговый орган необоснованно начислил НДС в сумму 327 928 рублей.

Пункт 2.5 решения инспекции.

Налоговым органом необоснованно доначислен налог на добавленную стоимость в размере 131 038 руб. в связи с проведением ремонтных работ по устройству каркасов потолков компанией ООО "СтройЖилСтандарт". При доначислении налога налоговый орган ссылается на то, что указанные не соответствуют положениям пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку являются экономически неоправданными затратами.

Между тем, положения главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации не связывают право налогоплательщика на применение налоговых вычетов с фактом отнесения на затраты, в составе которых налог был уплачен, к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль. Кроме того, затраты заявителя по рассматриваемым работам являются экономически обоснованными по исследованным ранее обстоятельствам (пункт 1.5 решения Инспекции). Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что налоговый орган необоснованно отказал заявителю в применении налогового вычета сумм налога на добавленную стоимость в размере 131 038 рублей, предъявленных заявителю компанией ООО "СтройЖилСтандарт" за проведенные ремонтные работы.

Пункт 2.6 решения инспекции.

Налоговый орган неправомерно начислил сумму НДС в размере 196 523 рублей в связи с затратами заявителя на аренду офисной мебели. Довод Инспекции о том, что заявителем совершены фиктивные сделки, направленные на получение необоснованной налоговой выгоды путем создания видимости уплаты НДС и получением права на применение вычетов, отклоняется по следующим основаниям. Указанный вывод сделан налоговым органом в связи с тем, что согласно данным встречных проверок компании-арендаторы не представляют отчетность и не уплачивают налоги в бюджет.

Согласно письму Инспекции ФНС России N 17 по г. Москве (том 3, л.д. 82) ООО "Союз Капитал" относится к категории налогоплательщиков, представляющих нулевые отчеты, последняя отчетность представлена за 1-й квартал 2005 года; ООО "Союз капитал" находится в розыске. В томе 3 на л.д. 84 имеется письмо Инспекции ФНС N6 по Москве, согласно которому ООО "Дэккер Сервис" представило последнюю отчетность за 9 месяцев 2003 года.

Не представлено в дело данных, которые могли бы свидетельствовать о том, что Заявитель не мог оплатить услуги ООО "Фотон", ООО "Союз Капитал", ООО "Дэккер Сервис" (отсутствуют данные о закрытии счетов указанных компаний в период осуществления платежей, нет заявлений директоров об отказе от подписей и т.п.). Не сдача отчетности контрагентом сама по себе не свидетельствует о недобросовестности Заявителя как налогоплательщика.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В данном случае налоговый орган в оспариваемом решении не приводит доказательств недобросовестности заявителя. Кроме того, налоговый орган согласился с отнесением на затраты заявителя по указанным договорам аренды мебели на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. Также налоговым органом не представлено доказательств того, что у заявителя существуют отношения взаимозависимости или аффилированности с ООО "Союз Капитал", с ООО "Дэккер сервис" или с ООО "Фотон". При этом Инспекция не отрицается наличие в пользовании заявителя мебели, арендованной у указанных обществ в различные периоды деятельности, а также не отрицается принадлежность этой мебели именно этим лицам, а не заявителю. Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что налоговый орган необоснованно начислил налог на добавленную стоимость в сумме 196 523рублей.

Пункт 2.7 решения инспекции.

Налоговым органом необоснованно доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 243 989 рублей по п.2.7 Решения Инспекции в связи с затратами заявителя на уборку территорий. При это налоговый орган ссылается на несоответствие затрат заявителя на уборку территорий требованиям, содержащимся в пункте 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, то есть экономическая неоправданность таких затрат. Данный вывод Инспекции является ошибочным, поскольку законодательством о налоге на добавленную стоимость не связывается право налогоплательщика на применение налоговых вычетов с фактом отнесения затрат, в составе которых налог был уплачен, к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль. Таким образом, суд сделал правильный вывод о том, что налоговый орган необоснованно отказал Заявителю в применении налогового вычета сумм НДС в размере 243 989 рублей, предъявленных заявителю за уборку территории складского комплекса.

Также суд апелляционной инстанции учитывает следующие обстоятельства:

Судом апелляционной инстанции вызывались для допроса в качестве свидетелей физические лица - учредители и должностные лица ООО "Фотон", ООО "Союз Капитал", ООО "Дэккер Сервис", ООО "Техномонтаж". Указанные лица от явки в суд апелляционной инстанции уклонились.

По поручению суда апелляционной инстанции сторонами проведена сверка расчетов правильности исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость в связи с осуществлением договоров, заключенным заявителем с ООО "Фотон", ООО "Союз Капитал", ООО "Дэккер Сервис".

Между ООО "Инвестиции в Строительство" и ООО "ФОТОН" 01 февраля 2005 года заключен договор аренды офисной мебели. Сумма за аренду по выставленным счетам-фактурам составила 622 720 рублей, сумма платежей за аренду мебели составили 622 720 рублей, что подтверждается прилагаемыми документами:

- Карточка движения средств за период 01.01.2005-31.12.2005г.

- Счет-фактура: N 17 от 28.02.2005г, N 26 от 31.03.2005г., N 35 от 30.04.2005г., N 39 от 31.05.2005 г., N 44 от 30.06.2005 г., N 49 от 31.07.2005 г., N 56 от 31.08.2005 г., N 64 от 30.09.2005г.,

- Платежные поручения N 87 от 15.04.2005 г., N 140 от 15.06.2005 г., N 201 от 18.08.2005г., N 223 от 26.09.2005г., N 228 от 11.10.2005 г.

- Выписки из банка от 15.04.2005 г., 15.06.2005 г., 18.08.2005 г., 26.09.2005 г., 11.10.2005г.

- Договор N ЗВ аренды офисной мебель от 01.02.2005 г., акт приема передачи от 01.02.2005г., акт приема сдачи от 30.09.2005 г.

Между ООО "Инвестиции в Строительство" и ООО "Союз-Капитал" 01 марта 2004 г. был заключен договор аренды офисной мебели. Сумма за аренду мебели по выставленным счетам-фактурам составила 368 254 рубля, сумма платежей за аренду составила 368 254 рубля, что подтверждается прилагаемыми документами:

- Карточки движения денежных средств за период 01.01.2004-31.12.2004 г, 01.01.2005-31.12.2005г.

- Счет-фактура N 19 от 31.03.2004 г., N 45 от 30.04.2004 г., N 62 от 31.05.2004 г., N 79 от 30.06.2004 г., N 101 от 31.07.2004 г., 102 от 31.07.2004 г., N 126 от 30.08.2004 г., N 155 от 30.09.2004 г., N 170 от 31.10.2004 г., N 182 от 30.11.2004 г., N 189 от 31.12.2004г.,

- Платежные поручения N 149 от 13.07.2004 г., N 184 от 30.08.2004 г., N 15 от 25.01.2005г.

- Выписки из банка от 13.07.2004 г, от 30.08.2004 г., от 25.01.2005 г.

- Договор N 12 аренды офисной мебели от 01.03.2004 г., акт приема передачи от 01.03.2004 г., дополнительное соглашение N1 от 01.07.2004г., акт приема передачи от 01.07.2004г., акт приема сдачи от 31.12.2004г.

Между ООО "Инвестиции в Строительство" и ООО "Дэккер Сервис" 01 августа 2003 года был заключен договор аренды офисной мебели. По состоянию на 01.01.2004г задолженность ООО "Инвестиции в Строительство" перед ООО "Дэккер Сервис" составляла 147 050 рублей, которая была погашена 11.02.2004 г. Сумма выставленных счетов-фактур ООО "Дэккер Сервис" за 2004 год составила 58 820 рублей. Сумма платежей за аренду составила 58 820 рублей, что подтверждается прилагаемыми документами:

- Карточка движения денежных средств за период 01.01.2004-31.12.2004 г.

- Счет-фактура N 09 от 31.01.2004 г., N 24 от 29.02.2004 г.

- Платежные поручения N 20 от 03.02.2004 г., N 19 от 11.02.2004 г.

- Выписки из банка от 03.02.2004г, от 11.02.2004г.

- Договор N 36 от 01.08.2003г., акт приема передачи от 01.08.2003 г., акт приема сдачи от 29.02.2004 г.

Таким образом, сверка проведена представителями сторон на основании представленных ООО "Инвестиции в строительство" оригиналов всех прилагаемых к настоящему акту документов, суммы налога на добавленную стоимость являются верными.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно представленным заявителем выпискам по расчетному счету заявителя в ОАО "Московско-Парижский банк" за период 2004-2005 гг. с расчетных счетов контрагентов заявителя: ООО "Техномонтаж", ООО "Фотон", ООО "Деккер Сервис", ООО "Союз Капитал" денежные средства на расчетный счет ООО "Инвестиции в строительство" не возвращались.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает оспариваемое решение налогового органа не соответствующим закону, а требования заявителя подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам налогового органа и имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 года N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.01.2008 по делу N А40-22530/07-76-96 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции ФНС России N 43 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.