Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 мая 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

Председательствующего судьи: Гречишкина А.А.,

судей: Анциферовой О.В., Дербенева А.А.,

при участии в заседании: от истца (заявителя): Шабанов Р.С., доверенность от 28 12 2018, от ответчика (заинтересованного лица): Комиссарова А.А., доверенность от 14 01 2019, Тохсырова К.К., доверенность от 14 01 2019,

рассмотрев 14 мая 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Русинжиниринг" на решение Арбитражного суда города Москвы от 23 октября 2018 года, принятое судьей Паршуковой О.Ю., на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2019 года, принятое судьями Свиридовым В.А., Красновой Т.Б., Чеботаревой И.А.,

по заявлению ООО "Русинжиниринг"

к ИФНС России N 3 по г. Москве

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Русинжиниринг" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России N 3 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решений от 21.02.2018 г. N 157, N 586 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению и об обязании возместить НДС в размере 105 953 897,62 руб., заявленной к возмещению в налоговой декларации за 2 квартал 2017 года.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2019, в удовлетворении заявленных требований Общества отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятыми судебными актами ООО "Русинжиниринг" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. По мнению заявителя, судами неправомерно применены положения ст. 171 НК РФ, поскольку указанная норма не содержит такого обязательного требования к применению вычета по НДС, как возврат авансовых платежей именно налогоплательщиком, общество указывает что заинтересованное лицо получило НДС как от покупателя, так и от продавца в рамках и того же договора. Заявитель указывает что судом дано неправомерное толкование п. 4 ст. 172 НК РФ, по мнению заявителя срок в пределах которого он вправе требовать налоговый вычет в связи с расторжением договоров не пропущен, так как фактический возврат аванса был произведен банком- гарантом 10.11.2016.

В соответствии с абз. 2 ч.1 ст. 121 АПК РФ информация о принятии кассационной жалобы к производству, о месте и времени судебного заседания была размещена на официальном Интернет-сайте суда: http:www.fasmo.arbitr.ru.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представители Инспекции возражали против доводов жалобы, указывая на законность и обоснованность принятых по делу судебных актов.

Поступивший от Инспекции отзыв на кассационную жалобу приобщен к материалам дела, как поданный с соблюдением требований ст. 279 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке ст. 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, кассационная инстанция полагает, что отсутствуют основания для отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами, Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2017 года, представленной налогоплательщиком 26.07.2017.

По результатам камеральной налоговой проверки налоговым органом составлен Акт 03.11.2017 N 4163 и, с учетом, представленных Заявителем письменных возражений, а также проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, вынесены Решение N 157, в соответствии с которым отказано в привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения в соответствии ст. 122 НК РФ и предложено отказать в возмещении заявленного НДС в сумме 105 953 898 руб. за 2 кв. 2017 г.; а также Решение N 586 от 21.02.2018, согласно которому Обществу полностью отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 105 953 897,62 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, Общество подало апелляционную жалобу в вышестоящий налоговый орган, по результатам рассмотрения которой вышеуказанные решения Инспекции оставлены без изменения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Основанием для принятия Решения N 157 послужили выводы налогового органа о неправомерном принятии к вычету НДС в размере 105 953 897,62 руб. по взаимоотношениям с ПАО "ФСК ЕЭС" ввиду несоблюдения условий абз. 2 п. 5 ст. 171 НК РФ о возврате при расторжении договора авансовых платежей, полученных от ПАО "ФСК ЕЭС".

Отказывая в удовлетворении требований суды первой и апелляционной инстанций руководствуясь статьями 198, 200-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 329, 370, 379 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходили из законности и обоснованности оспариваемых решений.

Суд кассационной инстанции находит выводы суда первой и апелляционной инстанции обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, а доводы кассационной жалобы, направленными на переоценку исследованных судами обстоятельств.

Согласно абзацу 2 пункта 5 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской Федерации, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата сумм авансовых платежей.

Таким образом, обязательным условием для применения налогового вычета, предусмотренного абз. 2 п. 5 ст. 171 НК РФ в случае расторжения договора, является возврат авансовых платежей, полученных от стороны такого договора (заказчика, покупателя).

Судами установлено что в подтверждение налоговых вычетов налогоплательщиком представлены договоры подряда с ПАО "ФСК ЕЭС" N 0202-2-14-01-СМ/08 от 18.12.2008 на выполнение работ по титулу "Реконструкция и техперевооружение ПС 330 кВ Белгород" (далее -Договор подряда ПС 330 кВ Белгород) и N 0214-2-76-01-СМ/08 от 18.12.2008 на выполнение работ по титулу "ПС 220 кВ Ямская" (далее - Договор подряда ПС 220 кВ Ямская) (далее - Договоры подряда).

По Договору подряда ПС 330 кВ Белгород Заявителем были получены авансы в общей сумме 1 093 626 949, 60 руб.; по Договору подряда ПС 220 кВ Ямская - в общей сумме 100 000 000 руб.

Заказчик направил Обществу Уведомления об отказе от исполнения Договора подряда ПС 330 кВ Белгород N > Ц8/1/310 от 27.02.2015 и об отказе от исполнения Договора подряда ПС 220 кВ Ямская N Ц0/ПН/309 от 27.02.2015, которым, потребовал вернуть полученные Обществом авансы.

Возврат авансовых платежей Заказчику обеспечивался банковским гарантиями: банковские гарантии, обеспечивающие возврат авансовых платежей по Договору подряда ПС 330 кВ Белгород, были выданы на сумму 624 587 785,48 руб., по Договору подряда ПС 220 кВ Ямская - банковская гарантия выдана на сумму 100 000 000 руб.

Решениями Арбитражного суда г. Москвы по делам N А40-216989/2015 от 30.06.2016 и N А40-217728/2015 от 23.11.2016 с Банка в пользу Заказчика были взысканы денежные средства по банковским гарантиям, обеспечивающим возврат авансовых платежей, полученных ООО "Русинжиниринг" по Договорам подряда.

Судами установлено и следует из фактических обстоятельств спора, возврат авансовых платежей в пользу ПАО "ФСК ЕЭС", ранее полученных по Договорам подряда, налогоплательщиком не производился.

Суды правомерно не приняли доводы Общества о том, что в рассматриваемом случае последнее вправе применить налоговые вычеты, предусмотренные абз. 2 п. 5 ст. 171 НК РФ, в связи с возвратом спорных авансов Банком в пользу ПАО "ФСК ЕЭС" в рамках исполнения обязательств по банковским гарантиям, поскольку несмотря на факт прекращения гражданско-правовых обязательств Общества по возврату денежных средств в размере спорных авансовых платежей (694 586 662, 32 руб.) перед первоначальным кредитором - ПАО "ФСК ЕЭС", указанные обязательства существуют перед новым кредитором (гарантом) - Банком.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов о том, что в случае, если налогоплательщик (подрядчик) фактически не осуществил возврат авансовых платежей в связи с расторжением Договоров подряда в пользу ПАО "ФСК ЕЭС" (заказчика) и не возместил Банку (гаранту) денежные средства, уплаченные им во исполнение банковских гарантий, изъятия у налогоплательщика ранее полученных денежных средств в счет спорных авансов не произошло.

Сама по себе уплата банком (гарантом) денежных средств по банковской гарантии бенефициару не предусмотрена законодательством о налогах и сборах в качестве основания для предоставления принципалу вычетов в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора в соответствии с пунктом 5 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суды пришли к правильным выводам, о том что у Общества в 2017 году не могло возникнуть права на спорные вычеты в связи с расторжением Договоров подряда (отказом Заказчика от их исполнения) в 2015 году, поскольку в силу п. 4 ст. 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанные в п. 5 ст. 171 НК РФ, производятся в полном объеме после отражения в учете соответствующих операций по корректировке в связи с возвратом товаров или отказом от товаров (работ, услуг), но не позднее одного года с момента возврата или отказа.

Учитывая факт невозврата Заявителем полученных авансов в пользу Заказчика и не возмещения Гаранту денежных средств, уплаченных за Общество в счёт исполнения указанных обязательств, доводы Заявителя о неверном определении судом годичного срока для применения спорных налоговых вычетов но НДС с момента отказа Заказчика от исполнения Договоров подряда необоснованы.

Заявленный в кассационной жалобе довод Общества о "задвоении оплаты НДС", поскольку ПАО "ФСК ЕЭС" также оплатило НДС с денежных средств, поступивших от ПАО "Банк Зенит" в качестве гарантийных платежей в связи с расторжением Договоров подряда, подлежат отклонению, поскольку в силу пп. 3 п. 3 статьи 149 НК РФ платеж Банка по банковской гарантии является банковской операцией, осуществляемой в рамках договора о выдаче банковской гарантии, который не облагается НДС.

Суд кассационной инстанции находит выводы суда первой и апелляционной инстанции обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, а доводы кассационной жалобы, направленными на переоценку исследованных судами обстоятельств.

Несогласие заявителя с выводами судов, иная оценка им фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки и не является основанием для отмены судебных актов судом кассационной инстанции.

Доводы заявителя сводятся к изложению обстоятельств дела и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств спора, что не может являться основанием для отмены или изменения принятых по делу судебных актов. Данные доводы не опровергают выводы, изложенные в судебных актах, были предметом исследования судов и обоснованно отклонены.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

Предоставленная отсрочка по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы в размере 1 500 руб. подлежит взысканию с заявителя в доход федерального бюджета Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд:

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23 октября 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2019 года по делу N А40-189487/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Русинжиниринг" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 рублей.