г. Москва

18 марта 2015 г.

Дело N А40-42997/14

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Дудкиной О.В.

судей: Кузнецова А.М., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: Компании Тева Фармасьютекал Индастриз Лимитед - Аиткулов Т.Д. (адвокат), Малюкевич Д.А. по дов. от 07.10.2013, Павлович И.В. по дов. от 07.10.2013;

от заинтересованного лица: ФАС России -Пузыревский С.А. по дов. от 01.12.2014 N ИА/48966/11, Огневская Д.В. по дов. от 02.06.2014 N ИА/22174/14;

от третьих лиц: 1)Министерство здравоохранения Российской Федерации - не явился, извещен;

2) ЗАО "МФПДК "БИОТЭК" - Карелин А.В. по дов. от 02.10.2014 N 14-04/64-14, Лапин С.Ю. по дов. от 04.07.2014 N 14-04/46-14, Авербух А.А. по дов. от 14.04.2014 N 10/2014; Панюков О.Е. по дов. от 14.01.2015 N 14-04/05-15

от лица, не участвующего в деле: ООО "Тева" - не явился, извещен

рассмотрев 12 марта 2015 года в судебном заседании кассационные жалобы Компании Тева Фармасьютекал Индастриз Лимитед и общества с ограниченной ответственностью "Тева" - лица, не участвующего в деле

на постановление от 06 октября 2014 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Якутовым Э.В., Бекетовой И.В., Захаровым С.Л.,

по делу N А40-42997/2014

по заявлению Компании Тева Фармасьютекал Индастриз Лимитед о признании незаконными решения, предписания, постановления Федеральной антимонопольной службы

третьи лица Министерство здравоохранения Российской Федерации, закрытое акционерное общество "МФПДК "БИОТЭК",

УСТАНОВИЛ:

Компания "Тева Фармасьютикал Индастриз Лимитед" (далее - Компания, заявитель) обратилась к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России) об оспаривании решения и предписания от 24.12.2013 N 1 10-279/00-18-13, а также постановления от 16.04.2014 по делу об административном правонарушении N 4-14.31-18/00-18-14.

К участию в деле в качестве 3-х лиц привлечены в порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Министерство здравоохранения Российской Федерации и ЗАО "МФПДК "БИОТЭК" (далее - БИОТЭК).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2014 заявленные требования удовлетворены, оспариваемые решение и предписание ФАС России от 24.12.2013 N 1 10-279/00-18-13, а также постановление от 16.04.2014 по делу об административном правонарушении N 4-14.31-18/00-18-14 признаны незаконными и отменены в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2014 решение суда отменено, в удовлетворении требований Компании отказано.

В кассационной жалобе Компания просит судебные акты отменить как принятый с неправильным применением и толкованием норм материального права, нарушением норм процессуального права (п. 4 ч. 4 ст. 288 АПК РФ), влекущим безусловную отмену судебного акта, и оставить в силе решение суда либо направить дело но новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Одновременно от лица, не участвовавшего в деле - ООО "Тева", поступила кассационная жалоба в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От ФАС России и БИОТЭК поступили письменные отзывы на кассационные жалобы.

С учетом мнения представителя Компании, суд, совещаясь на месте, определил: приобщить письменные отзывы на кассационные жалобы к материалам дела.

В судебное заседание не явились представители Министерства здравоохранения Российской Федерации и ООО "Тева", извещенных о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом. Информация о судебном заседании своевременно размещена судом кассационной инстанции в картотеке арбитражных дел на сайте http://kad.arbitr.ru в сети Интернет согласно отчету о публикации судебного акта.

С учетом мнения представителей сторон и БИОТЭК, руководствуясь частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд, совещаясь на месте, определил: рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц.

Представители Компании в судебном заседании поддержали доводы своей кассационной жалобы и жалобы ООО "Тева".

Представители ФАС России и БИОТЭК возражали против отмены судебного акта по изложенным в нем и отзывах на жалобы мотивам, а также указал, что в рамках рассматриваемого дела решения о правах и обязанностях ООО "Тева" не принималось, доказательств наличия нарушенных прав и законных интересов ООО "Тева" последним не представлено.

Выслушав представителей сторон и БИОТЭК, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и отзывов на жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемого судебного акта, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте установленным ими по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационных жалобах и возражениях на кассационные жалобы, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что производство по кассационной жалобе ООО "Тева" подлежит прекращению, а кассационная жалоба Компании - оставлению без удовлетворения.

В силу статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, не участвовавшие в деле, о правах и обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным Кодексом.

При этом лица, названные в статье 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представляют доказательства наличия нарушенных прав и законных интересов.

Между тем, из обжалуемого судебного акта не усматривается, что он принят о правах и обязанностях ООО "Тева", в резолютивной части постановления суда апелляционной инстанции отсутствуют какие-либо выводы в отношении прав или обязанностей указанного общества. Доказательств наличия нарушенных прав и законных интересов принятым судебным актом ООО "Тева" не представило.

Оспариваемое предложение апелляционного суда (абз. 1 ст. 6 постановления) суд кассационной инстанции считает анализом ситуации, когда оспариваемые действия Компании можно было бы считать не нарушающими права потенциальных участников аукциона, которое необходимо читать в контексте с предыдущим и последующими абзацами текста судебного акта. Из содержания судебного акта не следует, что суд апелляционной инстанции устанавливал фактические обстоятельства или оценивал доказательства, касающиеся положения на рынке поставок лекарственного препарата ООО "Тева" - лица, не привлеченного к участию в деле.

По смыслу статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации право на обжалование судебных актов появляется только у лиц, о правах и обязанностях которых суд уже принял решение, чего нет в рассматриваемом случае.

С учетом изложенного, производство по кассационной жалобе ООО "Тева" подлежит прекращению применительно к пункту 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба Компании удовлетворению не подлежит в связи со следующим.

Согласно материалам дела, Компания является правообладателем товарных знаков Copaxone, КопаксонR, TEVAR и ТЕВАR, а также владеет исключительными правами на химическую формулу Копаксона и на способ его производства в соответствии с патентами на изобретение.

28.10.2010 между Компанией и БИОТЭК было заключено Рамочное соглашение о долгосрочном (пятилетнем) сотрудничестве в отношении разработанного Компанией и принадлежащего ей фармацевтического продукта "КопаксонR-Тева" (далее - лекарственный препарат "Копаксон").

В связи с этим, в действующее на территории Российской Федерации регистрационное удостоверение N ЛС-000384 от 24.03.2010 и нормативную документацию (ЛС-000384-290113) лекарственного препарата "Копаксон" Компанией были внесены сведения о БИОТЭК как о дополнительной производственной площадке по осуществлению вторичной упаковки и выпускающего контроля качества лекарственного препарата "Копаксон".

В соответствии с Рамочным соглашением Компания по отдельным договорам поставляла БИОТЭК лекарственный препарат "Копаксон" в первичной (оптовой) упаковке, а БИОТЭК переупаковывал "Копаксон" во вторичную (потребительскую) упаковку, осуществлял его хранение, продвижение и дальнейшее распространение на территории России.

22.04.2013 БИОТЭК в соответствии с условиями Рамочного соглашения направил Компании проект договора от 22.04.2013 N 47 на очередной период с заявкой (приложение к договору) на поставку лекарственного препарата "Копаксон" для участия в предстоящем аукционе.

Договор Компанией подписан не был, никакого ответа на данное обращение БИОТЭК не получил.

В дальнейшем БИОТЭК неоднократно (06.09.2013, 19.09.2013, 20.09.2013) обращался в Компанию в целях подписания проекта договора.

Письмом от 20.09.2013 полномочный представитель Компании сообщил о необходимости проверки опытным американским юридическим консультантом соблюдения БИОТЭК требованиям антикоррупционного закона США Foreign Corrupt Practices Act (далее - FCPA) и о невозможности дать гарантии в отношении коммерческих взаимоотношений с БИОТЭК в случае положительного заключения. При этом указал, что прохождение проверки на соответствие деятельности БИОТЭК российскому антикоррупционному законодательству не может удовлетворить требованиям Компании.

БИОТЭК обратился в ФАС России с жалобой от 23.09.2013 N 20-03/053 об уклонении Компании от заключения договора с БИОТЭК на поставку последнему лекарственного препарата "Копаксон".

По результатам рассмотрения данного заявления и материалов ФАС России в соответствии со статьей 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) выдано Компании предупреждение от 10.10.2013 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства. В соответствии с предупреждением Компании было необходимо прекратить незаконные действия (бездействие) путем заключения с БИОТЭК договора на поставку лекарственного препарата "Копаксон" и рассмотрения заявок последнего до 25.10.2013.

В ответ на предупреждение (письмо от 16.10.2013) Компания указала на отсутствие возможности заключения договора поставки с БИОТЭК для участия в Аукционе ввиду принятия решения о собственном участии в нем через свою дочернюю компанию ООО "Тева". По мнению Компании, прямые поставки лекарственного препарата "Копаксон" в рамках Аукциона наилучшим образом отвечает интересам российских пациентов.

Оценив совокупность полученных в ходе проверки информации и документов, ФАС России признала Компанию нарушившей пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем совершения действий, выразившихся в экономически и технологически необоснованном отказе в заключении с БИОТЭК договора на поставку лекарственного средства "Копаксон", 29.10.2013 возбудила дело по признакам нарушения Компанией пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

24.12.2013 по данному делу было принято оспариваемое решение и вынесено предписание прекратить нарушение и совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения Компании в суд с настоящим заявлением об оспаривании ненормативных актов антимонопольного органа.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Запрет, установленный указанной нормой, распространяется на всех хозяйствующих субъектов (группы лиц), занимающих доминирующее положение, то есть положение на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о том, что поскольку условия Рамочного соглашения и проекта Договора от 22.04.2013 N 47 указывают на реализацию лекарственного средства "Копаксон" с предоставлением исключительных прав для изображения торгового знака на вторичной упаковке, то в силу ограничений, содержащихся в части 4 статьи 10 Закона о защите конкуренции, к Компании не применятся положения пункта 5 части 1 статьи 10 данного Закона. Также суд признал существенным основанием для отказа в заключении договора наличие у БИОТЭК задолженности по оплате предыдущих поставок.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда и отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из наличия в действиях (бездействии) Компании вменяемого нарушения, поскольку ФАС России в ходе проверки достоверно установлено, что Компания занимает доминирующее положение на товарном рынке лекарственного препарата "Копаксон" в географических границах Российской Федерации, необоснованно уклоняется от заключения договора при наличии экономической и технологической возможности заключить такой договор.

Выводы апелляционного суда соответствуют установленным им фактическим обстоятельствам спора и представленным в дело доказательствам и доводами жалобы кассатора не опровергнуты.

Так, довод Компании о недоказанности факта ее доминирующего положения на товарном рынке лекарственного препарата "Копаксон", опровергается Аналитическим отчетом по результатам анализа состояния конкуренции на товарном рынке лекарственных препаратов, зарегистрированных в соответствии с законодательством Российской Федерации под международным непатентованным наименованием "Глатирамера ацетат" (торговое наименование "КопаксонR-Тева"), проведенного ФАС России в ходе проверки, а также оспариваемым решением антимонопольного органа.

Выводы ФАС России и суда апелляционной инстанции в этой части Компанией не опровергнуты.

Также суд апелляционной инстанции признал обоснованным, соответствующим проведенному ФАС России анализу информации, полученной в ходе проверки, и фактическим обстоятельствам поставок Компанией лекарственного препарата "Копаксон" в Российскую Федерацию, а также объяснениям самой Компании, вывод антимонопольного органа о том, что незаключение договора с БИОТЭК мотивировано заявителем необходимостью прохождения БИОТЭК проверки по FCPA, а также намерением Компании реализовывать товар в Российской Федерации через свое дочернее общество - ООО "Тева" путем самостоятельного участия в организованных Минздравом России Аукционах на поставку лекарственных средств, и наличием у входящих в группу компаний БИОТЭК организаций задолженности перед Компанией по поставленным лекарственным средствам.

Оценив указанные основания, суд апелляционной инстанции правильно согласился с выводом ФАС России о том, что они не могут быть признаны как экономическое, технологическое или иное обоснование для отказа (уклонения) от заключения договора на поставку лекарственного препарата "Копаксон" с БИОТЭК.

Обоснован вывод суда о том, что уклонение от заключение договора с БИОТЭК лишь в связи с намерением самостоятельно реализовать свой товар на территории России, исключив возможность участия в аукционах иных российских юридических лиц, недопустимо, нарушает требования части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции основанием и ущемляет интересы БИОТЭК.

Доводы Компани о наличии экономической и технологической невозможности заключения договора с БИОТЭК в связи с последующим заключением договора с ООО "Тева" (российской дочерней организацией) на реализацию препарата, сами по себе в отсутствие их документального подтверждения выводы суда о нарушении заявителем запрета, установленного пунктом 5 части 1 статьи 10 казанного Закона, не опровергают.

Доводы Компании о том, что реализация лекарственного препарата "Копаксон" Министерству здравоохранения РФ через ООО "Тева" выгоднее по цене конечному покупателю, является предположением, на что правильно указал апелляционный суд, и не учитывает положения статьи 4 Закона о защите конкуренции и пункта 1 статьи 39 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (действовал в период возникновения спорных правоотношений), совокупный правовой анализ которых позволяет сделать вывод о том, что именно при участии более одного участника в Аукционе имеет место соперничество между хозяйствующими субъектами путем снижения начальной (максимальной) цены государственного контракта, где самостоятельными действиями каждого из участников достигаются конкурентные действия, в том числе ценовые.

Кроме того, как указал суд, ФАС России в ходе проверки установила, что отпускная цена Компанией для ООО "Тева" и БИОТЭК была установлена на одном уровне, однако для БИОТЭК заявителем была установлена скидка в размере 16,5%. При этом, в отличие от БИОТЭК, Компания и ООО "Тева" не имели возможности самостоятельно поставлять лекарственный препарат в субъекты Российской Федерации, в связи с чем ООО "Тева" обратилась к услуга четырех логистических организаций.

Оснований для переоценки выводов суда в этой части также не имеется.

Отклоняя довод Компании о необходимости прохождения БИОТЭК проверки по FCPA, суд апелляционной инстанции согласился с позицией ФАС России о том, что БИОТЭК является обществом, созданным и осуществляющим деятельность на территории Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации, в связи с чем на БИОТЭК лежит обязанность по соблюдению российского законодательства, в частности, российского антикоррупционного законодательства, а также нормативных правовых актов в сфере реализации лекарственных препаратов. Обязанность БИОТЭК пройти проверку по FCPA не предусмотрена законодательством Российской Федерации и не является правовым основанием для отказа (уклонения) в заключении договора.

Данный вывод суда является правильным, соответствует действующему российскому законодательству, а также условиям Рамочного соглашения о том, что к отношениям сторон по Соглашению подлежит применению именно законодательство Российской Федерации (статья 25 Рамочного соглашения).

Кроме того, судом принято во внимание, что в отношении иных лиц, которым также было отказано в заключении договора на поставку "Копаксона" (ЗАО "Роста", ООО "Компания Фармстор"), требования о проверке по FCPA не заявлялись.

Также суд апелляционной инстанции счел правомерным вывод ФАС России о том, что наличие у входящих в группу компаний БИОТЭК организаций задолженности перед заявителем не является экономическим и/или технологическим обоснованием отказа в заключении договора, учитывая также то, что Компания не указывала на наличие задолженности БИОТЭК при отказе в заключении договора и то, что за лекарственный препарат "Копаксон" у БИОТЭК задолженность отсутствует, а вопросы о погашении задолженности за другие препараты разрешались сторонами процедурно.

К тому же, нарушение обязательств по Рамочному соглашению является основанием для прекращения действия соглашения (пункт 15.2). Между тем, данное соглашение до настоящего времени является действующим.

Оснований для переоценки вышеприведенных выводов суда по делу, оцененных им фактических обстоятельств спора и представленных сторонами в материалы дела доказательств, на что направлены доводы кассационной жалобы, у суда кассационной инстанции не имеется в силу предоставленных ему полномочий.

Довод кассационной жалобы со ссылкой на часть 4 статьи 10 Закона о защите конкуренции о том, что требования части 1 статьи 10 Закона не применимы к Компании как правообладателю на объекты интеллектуальной собственности (товарный знак), был предметом проверки суда апелляционной инстанции и получил соответствующую правовую оценку исходя из предмета и условий Рамочного соглашения и проекта договора, которыми не предусмотрена передача покупателю товара права использования товарного знака, которым данный товар маркирован. При этом, стороны Рамочного соглашения договорились о заключении отдельного лицензионного договора (п. 8.1 соглашения).

Как правильно указал суд, согласно разделу 6 Рамочного соглашения БИОТЭК обязуется осуществлять вторичную (потребительскую) упаковку продукта с целью перевода продукта в Готовый продукт, завершенный и готовый к распространению. При этом сама Компания предоставляет БИОТЭК образцы торговых знаков, под которыми готовый продукт будет представлен на рынке, а также подтверждает предполагаемые вкладыши (инструкцию по применению) и потребительскую упаковку, в которую буде упакован Готовый продукт, до начала их использования.

С учетом вышеизложенного, руководствуясь применительно к фактическим обстоятельствам спора положениями пунктом 6 статьи 1359 Гражданского кодекса Российской Федерации, апелляционный суд правильно указал, что принимая решение о вводе в гражданский оборот на территории Российской Федерации лекарственного средства "Копаксон", Компания не вправе игнорировать установленные в Российской Федерации правила оборота товаров, в том числе, и в части ограничений, установленных антимонопольным законодательством.

Суд кассационной инстанции с таким выводом согласен, учитывая принципы добросовестного осуществления участниками гражданских правоотношений (включая монополистов) своих прав, закрепленные в статье 8 Конституции Российской Федерации и статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, и подлежащие применению к спорным правоотношениям, поскольку в силу статьи 2 Закона о защите конкуренции данный Закон основывается на Конституции Российской Федерации и Гражданском кодексе.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание от 24.12.2013, а также постановление от 16.04.2014 по делу об административном правонарушении соответствуют закону и не нарушают права заявителя и, руководствуясь частью 1 статьи 198, частью 5 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в удовлетворении заявленных требований отказал.

В соответствии с положениями ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суду кассационной инстанции не предоставлены полномочия пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать установленными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении, либо были отвергнуты судами первой или апелляционной инстанции.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом апелляционной инстанций на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта, предусмотренные ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Несогласие кассатора с выводами суда, иная оценка им фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки и не является основанием для отмены судебного акта судом кассационной инстанции.

Неправильного применения судом апелляционной инстанции норм материального права и нарушения норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Прекратить производство по кассационной жалобе ООО "Тева".

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 октября 2014 года по делу N А40-42997/14 оставить без изменения, кассационную жалобу Компании Тева Фармасьютекал Индастриз Лимитед - без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Дудкина

Судьи

А.М. Кузнецов Р.Р. Латыпова