Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 июля 2012 г. N Ф05-6453/12 по делу N А40-94654/2011 (ключевые темы: программное обеспечение - дочернее общество - срок полезного использования - оптовый рынок электрической энергии - нематериальные активы)

г. Москва

10 июля 2012 г.

Дело N А40-94654/11-91-407

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Антоновой М.К.

судей Дудкиной О.В., Коротыгиной Н.В.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Дъякова И.С. по дов. N 8/02 от 11.01.2012, Акчурина Г.М. по дов. N 10/02 от 11.01.2012, Ломизе А.С. по дов. N 9/02 от 11.01.2012

от ответчика Нырков А.Е. по дов. от 20.06.2012 N 06-11/12-71

рассмотрев 04 июля 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной ИФНС России N 48 по г.Москве

на решение от 28 декабря 2011 года

Арбитражного суда г.Москвы

принятое судьей Шудашевой Я.Е.

на постановление от 21 марта 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Сафроновой М.С., Солоповой А.А., Яковлевым Л.Г.

по иску (заявлению) ООО "Транснефтьсервис" (ОГРН 1027739473398)

о признании частично недействительным решения

к МИФНС России N 48 по г.Москве

УСТАНОВИЛ:

ООО "Транснефтьсервис С" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения МИ ФНС России N 48 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.02.2011 N 158/20-11/18, с учетом решения УФНС по г. Москве от 13.05.2011 N 21-19/046942, в части пунктов 3 и 3.1 резолютивной части решения в части предложения уплатить налог на прибыль в размере 45 511 786 руб., налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 19 778 492 руб.; пункта 3.2 резолютивной части решения в части предложения зачесть суммы излишне уплаченного налога на прибыль в размере 2 227 748 руб.; пунктов 1 и 3.3 резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, предложения уплатить налоговые санкции в размере, приходящемся на суммы налогов, доначисление которых обжалуется обществом; пунктов 2 и 3.4 резолютивной части решения в части предложения уплатить пени в размере, приходящемся на суммы налогов, доначисление которых обжалуется обществом.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2011 требования заявителя удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2012 решение суда первой инстанции от 28.12.2011 оставлено без изменения.

Не согласившись с судебными актами, инспекция обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение, постановление судов, и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, указывая на нарушение судами норм материального права.

Заявитель представил отзыв на кассационную жалобу, который приобщен к материалам дела. В отзыве заявитель, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить судебные акты без изменения, жалобу инспекции - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Представитель общества возражал против доводов жалобы, считая судебные акты законными.

Законность и обоснованность принятых по делу судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Московского округа статьей 286 РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет всех налогов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, о чем составлен акт от 31.12.2010 N 390/20-11/119 и с учетом возражений общества вынесено решение от 28.02.2011 N 158/20-11/18 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Общество обжаловало решение инспекции в УФНС России по г. Москве, решением от 13.04.2011 N 21-19/046942 - 10 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, решение инспекции без изменения, утверждено и вступило в законную силу.

Считая свои права нарушенными, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения инспекции частично недействительным.

Изучив материалы дела, выслушав представителей общества, инспекции, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального права и соблюдения процессуального права, обсудив доводы жалобы налогового органа, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены судебных актов.

Пункт 1.1 решения - определение срока полезного использования нематериального актива.

В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу, что обществом в нарушение пунктов 2 и 5 статьи 258 НК РФ неправомерно определен срок полезного использования нематериального актива - специального программного обеспечения автоматизированной информационно-измерительной системы коммерческого учета электроэнергии (далее - СПО АИИС КУЭ, программный продукт) в расчете на 3,5 года, что повлекло за собой неверное определение налоговой базы по налогу на прибыль в 2008 - 2009. В результате допущенного нарушения амортизация по СПО АИИС КУЭ в 2008 завышена, а в 2009 занижена, что привело в 2008 к неуплате налога на прибыль в размере 19 140 464 руб., в 2009 к переплате налога на прибыль в размере 2 227 748 руб.

По мнению налогового органа, срок полезного использования СПО АИИС КУЭ должен быть установлен в расчете на 10 лет, поскольку отсутствует какая-либо возможность его надежного определения.

Судебные инстанции, не согласившись с выводами налогового органа, пришли к выводу, что заявитель правомерно определил срок полезного использования СПО АИИС КУЭ в расчете на 3,5 года, исходя из полезного срока использования данного нематериального актива, обусловленного соответствующими договорами - договорами на поставку электрической энергии дочерним обществам ОАО "АК "Транснефть".

Суд кассационной инстанции полагает, что выводы судебных инстанций являются правильными, соответствуют представленным в материалы дела доказательствам и действующему налоговому законодательству.

В соответствии с пунктом 2 статьи 258 НК РФ определение срока полезного использования объекта нематериальных активов производится, в частности, исходя из полезного срока использования нематериальных активов, обусловленного соответствующими договорами.

Признавая доводы налогового органа несостоятельными, суды исходили из того, что определение срока полезного использования СПО АИИС КУЭ правомерно обусловлено соответствующими договорами, поскольку иным образом приобретенный программный продукт не мог быть использован до момента изменения программного продукта - его модификации: СПО АИИС КУЭ создавалась исключительно для использования в рамках договорных отношений между заявителем и дочерними обществами ОАО "АК "Транснефть", что подтверждается договорами простого товарищества и генерального подряда на создание СПО АИИС КУЭ, заключенными с дочерними обществами ОАО "АК "Транснефть"; технической документацией на СПО АИИС КУЭ.

Срок полезного использования СПО АИИС КУЭ установлен исходя из ограничительных условий действия доходных договоров. При этом у общества на дату постановки спорного нематериального актива на учет отсутствовали какие-либо законные основания для определения его срока полезного использования иначе, как 3,5 года.

Довод налогового органа о том, что спорный программный продукт мог использоваться и использовался для обслуживания иных потребителей, отличных от дочерних обществ "АК "Транснефть", опровергается договором на разработку программы, технической документацией на актив, а также договором на проведение работ по модификации.

Суды правомерно указали, что факторы, которые налоговый орган устанавливает при определении срока полезного использования нематериального актива, не предусмотрены требованиями налогового законодательства; инспекция необоснованно переквалифицировала работы по модификации программного продукта, выполненные подрядчиком ООО "МРЭ", в работы по настройке программного продукта, поскольку критерии, которые налоговый орган использовал при квалификации работ, не основаны на законе и практике хозяйственных отношений; цена работ не является критерием для квалификации работ как настройки или как модернизации, особенно если работы выполнялись в период экономического кризиса; рыночную стоимость работ по модификации программы налоговый орган не определял.

Поскольку в ходе проверки, а также в решении анализ фактически выполненных работ, изменений, произведенных в программном продукте, инспекцией не производился, суды правомерно признали переквалификацию спорных работ необоснованной.

Исследовав, представленные в материалы дела доказательства, а также решение налогового органа, суд установил, что налоговый орган вышел за пределы периода налоговой проверки, так как спорный программный продукт поставлен на учет и обществом определен срок его полезного использования в 2007, а период выездной налоговой проверки установлен с 01.01.2008 по 31.12.2009. Кроме того, позиция инспекции, изложенная в мотивировочной части решения налогового органа, противоречит выводам, изложенным в резолютивной части решения инспекции. Так, в мотивировочной части решения, произведенные работы инспекцией квалифицированы как "настройка, затраты на которые единовременно включаются в состав расходов текущего периода; в расчете, положенном в основу резолютивной части решения, инспекция указывает, что спорные затраты на модификацию программного продукта носят капитальный характер и должны увеличивать первоначальную стоимость нематериального актива, такие расходы списываются инспекцией через амортизацию.

Судебные инстанции установили, что заявитель правомерно, руководствуясь статьями 256-258 НК РФ, определил срок полезного использования СПО АЛИС КУЭ, исходя из полезного срока использования нематериального актива, обусловленного соответствующими договорами.

В результате исследования представленных доказательств установлено, что обществом заключены договоры простого товарищества с дочерними обществами ОАО "АК "Транснефть", предметом которых являлось объединение сторонами своих вкладов и совершение совместных действий с целью создания автоматизированной информационно-измерительной системы (АИИС) автоматизированной системы коммерческого учета электроэнергии (АСКУЭ) на объектах дочерних обществ ОАО "АК "Транснефть".

Во исполнение данных договоров обществом заключены договоры генерального подряда с ЗАО "Ордината" на выполнение комплексной работы по созданию и вводу в промышленную эксплуатацию автоматизированной информационно-измерительной системы коммерческого учета электроэнергии (АИИС КУЭ), соответствующей регламентам и техническим требованиям, действующим на момент сдачи АИИС КУЭ в промышленную эксплуатацию, и договору о присоединении к торговой системе оптового рынка, применительно к дочерним обществам ОАО "АК "Транснефть" - абонентам общества

Таким образом, из условий указанных договоров простого товарищества и договоров генерального подряда следует, что спорный нематериальный актив создавался исключительно для использования в рамках договорных отношений между заявителем и дочерними обществами ОАО "АК "Транснефть".

Согласно технической документации на АИИС КУЭ одним из компонентов, входящим в состав АИИС КУЭ, созданной для предприятий ОАО "АК "Транснефть", является специальное программное обеспечение. Использование программного обеспечения неразрывно связано с использованием оборудования, на котором оно установлено. Факт того, что созданное специализированное программное обеспечение предназначалось для работы в составе создаваемой по договорам простого товарищества АИИС КУЭ и нигде более не могло быть использовано, подтверждается документами, представленными обществом.

Таким образом, на основании исследования представленных в материалы дела договоров простого товарищества, договоров генерального подряда и технических документов на программный продукт, суды обоснованно пришли к выводу, что СПО АИИС КУЭ разрабатывалось под нужды дочерних обществ ОАО "АК Транснефть" и предназначалось для использования исключительно в системе ОАО "АК Транснефть".

В связи с чем, судами правомерно признан необоснованным довод инспекции об универсальности СПО АИИС КУЭ и возможности его использования с иными покупателями электроэнергии.

Таким образом, из описания типа средств измерений, являющегося неотъемлемым приложением к сертификату об утверждении АИИС КУЭ в качестве типа средства измерения, усматривается, что СПО АИИС КУЭ специально создано для использования в рамках договорных отношений между обществом и дочерними обществами ОАО "АК "Транснефть". В связи с тем, что область применения созданного нематериального актива ограничена возможностью его использования исключительно в рамках поставки электроэнергии дочерним обществам ОАО "АК "Транснефть", общество при установлении срока полезного использования СПО АИИС КУЭ вынуждено было исходить из срока действия доходных договоров электроснабжения, заключенных с дочерними обществами ОАО "АК "Транснефть". Общество правомерно, руководствуясь пунктом 2 статьи 258 НК РФ, определило срок полезного использования нематериального актива в расчете на 3,5 года (с момента ввода в эксплуатацию до момента окончания срока действия доходных договоров). Законные основания для определения срока полезного использования нематериального актива иначе, как 3,5 года, у заявителя отсутствовали, поскольку данный нематериальный актив специально создан для использования в рамках данных договорных отношений.

С целью проведения модификации программного продукта обществом заключен договор подряда с ООО "МРЭ" от 01.12.2008 N 01/12-08 на выполнение работ по созданию моделей объектов измерения по иным группам точек поставки потребителей общества (не входящим в структуру ОАО "АК "Транснефть") и (а не только) внесению изменений в базу данных специального программного обеспечения АИИС КУЭ.

В Техническом задании, являющемся приложением к договору подряда, указано, что модель объекта измерений должна быть разработана в соответствии со структурой базы данных СПО АИИС КУЭ ТИС. Только после проведения модификации, получившееся программное обеспечение стало возможным использовать в рамках договорных отношений с потребителями, не входящими в структуру ОАО "АК "Транснефть".

При этом согласно пункту 27 ПБУ 14/2007 "Учет нематериальных активов", утвержденного Приказом от 27.12.2007 N 153н в случае существенного изменения продолжительности периода, в течение которого организация предполагает использовать актив, срок его полезного использования подлежит уточнению. Исходя из изложенного, суды пришли к выводу, что обществом обоснованно пересмотрен срок полезного использования нового программного обеспечения и установлен в расчете на 10 лет.

Доводы налогового органа о возможности СПО АИИС КУЭ обслуживать иные объекты учета в период действия договоров с дочерними обществами ОАО "АК "Транснефть", оценены судами и обоснованно признаны несостоятельными.

Также правомерно признан несостоятельным довод налогового органа о том, что в результате произведенных работ внесены изменения только в базу данных программы, что является ее настройкой, а не модификацией, как противоречащий представленным заявителем документам.

Ссылки инспекции на то, что внесенные в СПО АИИС КУЭ ТНС изменения не могли существенным образом повлиять на срок его использования, поскольку были недорогими и носили незначительный характер по сравнению с первоначальной стоимостью нематериального актива, обоснованно признаны неправомерными.

Как обоснованно исходили суды, стоимость произведенных работ не является критерием, позволяющим квалифицировать произведенные работы как модификацию или как "настройку", при этом налоговый орган не исследовал и не определял рыночную стоимость работ по модификации.

Суды правомерно указали, что доводы инспекции о наличии отдельных факторов, указывающих на невозможность надежно определить срок полезного использования СПО АИИС КУЭ, противоречат НК РФ, основаны на предположениях и опровергаются представленными заявителем документами. Основным и единственным критерием для установления срока полезного использования СПО АИИС КУЭ являлось использование созданного актива при поставке электроэнергии дочерним обществам ОАО "АК "Транснефть" в рамках действия доходных договоров.

Довод инспекции о том, что затраты на модификацию программы не могли увеличить первоначальную стоимость нематериального актива не свидетельствует о возникновении у общества недоимки. В такой ситуации у общества возникло право единовременно списать в состав расходов произведенные затраты, что привело к переплате по налогу на прибыль, а не к недоимке. Вывод судов является правильным, заявленный довод не свидетельствует о необоснованности выводов судов.

Суды правомерно исходили из того, что приведенные доводы налоговым органом являются несостоятельными, поскольку не имеют правового значения для установления срока полезного использования

Всем доводам налогового органа, приведенным в обоснование обжалуемого решения, судами дана правильная правовая оценка.

Правомерен вывод судов также и о том, что при вынесении решения по данному эпизоду налоговый орган допустил существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. Принимая решение, налоговый орган изменил основания для доначисления налога на прибыль, указав новые претензии в обоснование своей позиции со ссылками на обстоятельства, о которых обществу не могло быть известно на стадии рассмотрения материалов проверки.

В акте налоговый орган указывал, что срок полезного использования невозможно было определить, поскольку программный продукт мог использоваться для других, отличных от дочерних обществ "АК "Транснефть" потребителей как до, так и после модернизации программы. Однако в решении инспекция приводит новые основания для отказа в признании расходов - оспаривает квалификацию произведенных работ: не модификация программы, а простая настройка.

Установив в решении новые основания для доначисления налога, налоговый орган не уведомил об этом общество, и принял решение, минуя обязательную стадию отражения данного обстоятельства в акте проверки, в результате чего общество было лишено права представить свои пояснения и возражения относительно новых установленных налоговым органом фактов.

На основании изложенного, суды обоснованно признали несостоятельными доводы инспекции о неправомерном определении обществом срока полезного использования НМЛ.

Доводы жалобы не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального права, и несоответствии выводов судов, установленным по делу обстоятельствам.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены судебных актов по обсуждаемому эпизоду у суда кассационной инстанции не имеется.

Пункт 1.1 решения - расходы на приобретение услуг на оптовом рынке электроэнергии.

В ходе проверки налоговый орган признал неправомерным уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму затрат по услугам по оперативному сопровождению работы заказчика на оптовом рынке электроэнергии, оперативному прогнозированию потребления электроэнергии указанными в договоре потребителями, разработке торговой стратегии поведения на рынке на сутки вперед (РСВ) в отношении указанных в договоре потребителей. Услуги оказаны по договорам возмездного оказания услуг, заключенным обществом с ООО "КУН", в лице управляющей компании ОАО "Управляющая компания А.Б. Финанс".

В результате допущенного нарушения неуплаченная сумма налога на прибыль составила 26 371 322 руб. Кроме того, налоговым органом доначислены соответствующие суммы пени и штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Налоговый орган считает, что общество в нарушение статьи 252 НК РФ отнесло в состав расходов экономически необоснованные и документально неподтвержденные затраты. Как указывает инспекция, о документальной неподтвержденности затрат свидетельствует (при наличии надлежаще оформленных актов приемки передачи оказанных услуги, счетов-фактур, отчетов и других документов) отсутствие рабочей документации, оформлявшейся в процессе оказания услуг; об экономической необоснованности затрат свидетельствует то, что информация, полученная от контрагента, имеет статистический характер и не влияет на текущую деятельность общества. Также инспекция ссылается на возможность общества не привлекать контрагента к оказанию услуг, а принять в штат высококвалифицированных сотрудников для оказания аналогичных услуг.

Судебные инстанции, не согласившись с выводами налогового органа, установили, что контрагент общества состоит на налоговом учете, сдает отчетность, уплачивает налоги. Данные обстоятельства не оспариваются налоговым органом и подтверждаются документами, представленными контрагентом, а именно: учредительными документами, свидетельствами о регистрации и постановке на налоговый учет; копиями бухгалтерской и налоговой отчетности, представленной контрагентом; выручка по спорному договору задекларирована контрагентом общества; с нее уплачены все налоги; по запросу общества контрагентом в подтверждение данных обстоятельств, представлены выписки из книги продаж и регистров бухгалтерского учета, подтверждающие отражение выручки от реализации спорных услуг; контрагент имел и имеет все необходимые ресурсы для оказания спорной услуги, так как входит в крупнейший энергетический холдинг страны; спорные услуги оказывал, что подтверждено пояснениями генерального директора контрагента общества.

Кроме того, услуги приобретены в рамках основной деятельности общества - оптовой торговли электроэнергией, что свидетельствует об экономической обоснованности расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с подпунктом 15 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на консультативные и иные аналогичные услуги.

Оценка целесообразности, рациональности принимаемых обществом управленческих решений не входит в компетенцию проверяющих.

Судами установлено, что между обществом и ООО "Компания по управлению недвижимостью" в лице ОАО "Управляющая компания "АБ.Финанс" заключены договоры возмездного оказания услуг от 03.12.2007 N 31, от 01.04.2008 N 37, от 01.07.2008 N 47.

Согласно условиям заключенных договоров исполнитель (ООО "КУН") обязался оказывать услуги для заказчика по оперативному сопровождению работы заказчика на оптовом рынке электроэнергии в целях реализации внедрения комплекса мер по снижению стоимости отклонений фактических величин потребления заказчика от плановых; разработке торговой стратегии поведения заказчика на рынке на сутки вперед (РСВ); оперативному прогнозированию потребления электроэнергии контрагентами общества; вознаграждение определялось в соответствии со статьей 5 договоров и устанавливалось в твердой сумме.

Первичные документы составлены с учетом норм статьи 9 Закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", документы отвечают признакам достоверности, позволяют установить содержание операции.

Судебные инстанции, оценив представленные сторонами доказательства и доводы, обоснованно сделали вывод о том, что обществом соблюдены все условия для отнесения расходов по оплате услуг на оптовом рынке электроэнергии, оказанных заявителю ООО "Компания по управлению недвижимостью" в лице ОАО "Управляющая компания "АБ.Финанс", на затраты, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, поскольку расходы являются необходимыми для обеспечения производственной деятельности общества (экономически оправданными), подтверждены документально, сделки исполнены реально, услуги обществом получены и использованы в своей производственной деятельности.

С учетом изложенных обстоятельств суды правомерно указали, что обществом соблюдены все условия для включения в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, затрат по оплате вышеназванных услуг, и у налогового органа не было оснований для доначисления налога на прибыль, пени и привлечения к налоговой ответственности.

Судебными инстанциями установлено, что ООО "КУН" отражало выручку от реализованных обществу услуг и уплатило с данных сумм налоги; общество не является ни взаимозависимым, ни аффилированным лицом по отношению к ООО "КУН" и ОАО "Управляющая компания АБ.Финанс".

Общество для подтверждения своего права на признание расходов для целей налогообложения представило налоговому органу полный комплект надлежаще оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах.

В частности, налоговому органу представлены первичные документы, оформленные надлежащим образом, и подтверждающие расходы на приобретение услуг и факт их оказания. Осуществлялось прогнозирование планового почасового потребления электроэнергии (мощности). Так, в приложении N 4 указываются данные о прогнозном количестве потребляемой электроэнергии. Поскольку отчет составлен по итогам периода оказания услуг, в указанном приложении содержится также информация о фактическом потреблении электроэнергии на каждую дату.

Оказание услуг осуществлялось ООО "КУН" непрерывно в период всего действия договоров (ежедневно) и, соответственно, отчеты составлялись по окончанию их оказания с фиксацией и описанием проделанной работы как свершившегося факта. Данный порядок оформления документов полностью соответствует законодательству и подтверждает, что услуги были фактически оказаны.

По изложенным основаниям, судами правомерно признаны необоснованными доводы налогового органа о том, что сводные отчеты содержат информацию статистического характера, представление которой никакого влияния на текущую деятельность общества не оказывало.

Как установлено судами, Левитин Дмитрий Львович является высококвалифицированным специалистом в области электроэнергетики, имеющим большой опыт в данной сфере и имеющий все условия, необходимые для оказания обществу услуг. У контрагента общества имелись все необходимые кадровые и технические условия для оказания обществу спорных услуг, в связи с чем, доводы налогового органа о том, что услуги фактически не оказывались, правомерно судами признаны необоснованными и не соответствующими материалам дела.

Инспекция в апелляционной жалобе ссылается на положения подпункта "г" пункта 2 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 N 643, и указывает на определение понятия "ценовая заявка".

Суды установили, что обществом в проверяемый период "ценовые заявки", предусмотренные названными Правилами, не использовались. Однако, это не означает, что никакие ценовые заявки не подавались. В адрес ОАО "Системный оператор Единой энергетической системы" и ОАО "Администратор торговой системы" подавались подготавливаемые исполнителем не "ценовые заявки", а "ценопринимающие заявки", предусмотренные правилами оптового рынка.

Тот факт, что в отношении потребителей ОАО "МН "Дружба" по Брянской, Липецкой и Ульяновской областям, ОАО "Черномортранснефть" по Краснодарскому краю, ОАО "Уралсибнефтепровод" по Челябинской области, ОАО "Верхневолжскнефтепровод" по Нижегородской области и Республике Марий Эл "ценопринимающие заявки" подавались, подтверждается самими заявками. Данное подтверждение получено инспекцией и при проведении проверки, в том числе от ОАО "Администратор торговой системы" в ответе на запрос от 07.10.2010. Инспекции была предоставлена информация, что по обществу предоставлялись ценопринимающие заявки, а также переданы и сами ценопринимающие заявки.

В связи с установленными по делу обстоятельствами, суды правомерно пришли к выводу, что довод налогового органа о том, что ценовые заявки обществом не подавались, является необоснованным. Материалами дела подтвержден факт оказания услуг обществу, а также документальное их обоснование.

Оценив все доказательства в совокупности, суды правомерно признали, что использование обществом в своей деятельности ценопринимающих заявок является наиболее рациональным способом ведения торгов на оптовом рынке электроэнергии, а доводы налогового органа о том, что информационные услуги имели признаки дискриминационных и ограничительных мер, не соответствуют закону.

Суды правомерно указали, что довод налогового органа о не участии ценопринимающих заявок в конкурентном отборе, не основан на законе.

Пунктом 92 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 N 643, предусмотрено, что при конкурентном отборе для балансирования системы учитываются следующие типы заявок: ценовые заявки и ценопринимающие заявки.

Довод налогового органа о том, что ценопринимающие заявки должны обязательно содержать реквизиты, предусмотренные статьей 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", правомерно судами признан не соответствующим закону.

Как установили суды, ценопринимающие заявки не являются первичными документами в целях бухгалтерского учета. Соответственно, требования названного закона на них не распространяются. В целях бухгалтерского учета исполнителем услуг составлены акты сдачи-приемки оказанных услуг, которые полностью соответствуют статье 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" и содержат все обязательные реквизиты.

Требования к информации, которая должна содержаться в ценопринимающих заявках, установлены Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 N 643, в соответствии с которыми в ценопринимающей заявке должны быть указаны потребитель и объемы электроэнергии в разрезе каждого часа на каждые сутки. Представленные налоговому органу ценопринимающие заявки полностью соответствуют требованиям, предъявляемым действующим законодательством и содержат все обязательные реквизиты.

Доводы налогового органа о том, что для оказания исполнителем услуг по договору ему требовался доступ к информации, составляющей коммерческую тайну покупателей электроэнергии, в связи с чем, услуги не могли быть оказаны; для оказания услуг требовалась какая-то дополнительная информация и, что данная информация обладает режимом коммерческой тайны и не могла быть передана обществом, не основаны на фактических обстоятельствах.

Доводы налогового органа о противоречивости информации, изложенной в отчетах об оказанных услугах, являются необоснованными и не могут являться основанием для доначисления налогов. Кроме того, факт оказания услуг и несения расходов подтвержден представленными заявителем документами. Инспекции представлены оптимальные ценовые заявки для трансляции на торги на РСВ, сформированные и представленные ООО "КУН". Данные заявки занесены на сайт системного оператора торговой сети, приняты и учтены им при проведении конкурентного отбора, что подтверждается выписками с сайта, отражающими ценовые заявки, занесенные на сайт, а также копиями ценопринимающих заявок, представленных налоговому органу ООО "АТС" в ходе встречной налоговой проверки.

Сотрудниками общества осуществлялось исключительно механическое кодирование на сайт ценовых заявок, сформированных и представленных ООО "КУН".

Как установлено судами, предпринимательская деятельность общества заключается в энергоснабжении крупных предприятий. В проверяемом периоде общество как участник оптового рынка электрической энергии (мощности) приобретало, в том числе, на оптовом рынке на сутки вперед (РСВ) электроэнергию с целью ее последующей продажи непосредственным потребителям.

В соответствии с концепцией развития оптового рынка электроэнергии, утвержденной Правительством РФ, начиная с 2007 - 2008 осуществляется постепенный отказ от торговли на оптовом рынке электроэнергии по регулированным ценам (тарифам) и переход к торговле по нерегулируемым (свободным) ценам.

В начале 2007 по нерегулируемым ценам реализовывалось только около 5% от объема производства электроэнергии, но в 2008 этот объем резко возрос и достигал уже около 30% от всего объема производства электроэнергии. С 01.01.2011 предусматривался полный отказ от поставок на оптовом рынке электроэнергии по регулированным ценам (за исключением поставок населению). В этой связи приобретение обществом услуг ООО "КУН" вызвано необходимостью изменения формата ведения хозяйственной деятельности в условиях изменения структуры торгов. ООО "КУН" оказывало обществу услуги, связанные с торгами электроэнергией на рынке по свободным (нерегулируемым) ценам. Предметом оказанных услуг являлось консультирование и сопровождение деятельности общества в измененных и новых для общества условиях торговли электроэнергией.

Таким образом, рассматриваемые затраты общества экономически обоснованы, понесены в целях того, чтобы быть более конкурентоспособным и минимизировать предпринимательские риски, связанные с изменением, в том числе порядка ценообразования и условий осуществления предпринимательской деятельности на оптовом рынке электроэнергии.

В связи с тем, что торговля по свободным (нерегулируемым) ценам осуществляется в условиях, когда цена каждые сутки и в течение суток может меняться, а ранее общество приобретало электроэнергию преимущественно по регулируемым ценам, у общества возникла необходимость в выработке стратегии поведения и консалтинговой помощи в изменяющихся условиях ведения бизнеса. Торговля электроэнергией по свободным ценам требует постоянного анализа и мониторинга оптового рынка.

Данные услуги, как правильно установлено судами, непосредственно связаны с основной деятельностью общества по торговле электроэнергией, что подтверждается, в том числе и учредительными документами.

Экономическая обоснованность расходов на приобретение спорных услуг и факт их направленности на получение дохода подтверждается также свидетельскими показаниями Горшкова И.А., Москалева К.В., Авиловой С.

Исследовав совокупность представленных доказательств, суды установили, что спорные услуги фактически оказаны, расходы общества являются документально подтвержденными.

С учетом изложенных обстоятельств, суды пришли к обоснованному выводу о том, что доначисление налога на прибыль в размере 26 371 322 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафных санкций, является незаконным и необоснованным.

Доводы жалобы не свидетельствуют о неправильности выводов судебных инстанций, а фактически направлены на переоценку установленных обстоятельств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Пункт 1.2. решения - вычет НДС по приобретенным услугам на рынке электроэнергии.

Инспекцией установлено неправомерное применение обществом вычета НДС по услугам, оказанным ООО "Компания по управлению недвижимостью". В результате допущенного нарушения неуплаченная сумма НДС составила 19 778 492 руб. Кроме того, налоговым органом доначислены соответствующие суммы пени и штрафных санкций по 1 статьи 122 НК РФ.

Инспекция ссылается на нарушение обществом пункта 2 статьи 171 НК РФ, поскольку заявитель применил налоговый вычет НДС по услугам, приобретенным не для осуществления операций облагаемых НДС.

Исследовав обстоятельства спорного эпизода, суды пришли к выводу, что налоговый орган в решении не приводит конкретных обстоятельств правонарушения, а указывает, что они отражены в п. 1.1. решения (по п. 2.1.2. акта налоговой проверки).

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, не опровергают выводов судебных инстанций и не свидетельствуют о нарушении судами норм материального права.

Судебные инстанции, оценив представленные доказательства, правомерно исходили из того, что заявителем соблюдены все условия для принятия НДС к вычету, предусмотренные пунктом 1 статьи 171, пунктом 2 статьи 172 НК РФ.

Обществом представлены налоговому органу счета-фактуры, а также документы, подтверждающие принятие на учет спорных услуг, составленные в полном соответствии с законом. При рассмотрении предыдущего эпизода, суды установили, что спорные услуги приобретены в рамках основной деятельности общества - торговли электроэнергией, соответственно затраты общества на оказанные услуги были направлены на осуществление операций, облагаемых НДС - реализацию электроэнергии; услуги носили реальных характер, и их приобретение направлено на получение дохода.

Следовательно, судами сделан правильный вывод о том, что доначисление НДС в размере 19 778 492 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафных санкций, является незаконным и необоснованным.

Учитывая изложенное, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанциями на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, и судебные акты приняты при правильном применении норм материального и процессуального права.

У суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятых по делу судебных актов, предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28 декабря 2011 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта по делу N А40-94654/11-91-407 оставить без изменения, кассационную жалобу МИФНС России N 48 по г.Москве - без удовлетворения.

Председательствующий

М.К. Антонова

Судьи

О.В.Дудкина Н.В.Коротыгина