Справка

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июля 2011 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Буяновой Н. В.,

судей Жукова А. В., Летягиной В. А.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "Газпром бурение" - М.П. Трофимовой (дов. от 21.02.2011 г.), В.В. Павлючука (дов. от 20.10.2010)

от ответчика Федеральная налоговая служба Российской Федерации - И.С. Грибкова (дов. от 21.02.2011)

рассмотрев 26 июля 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Газпром бурение"

на решение от 21.01.2011 г.

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Терехиной А.П.,

на постановление от 12.04.2011 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Голобородько В.Я., Крекотневым С.Н., Нагаевым Р.Г.,

по иску ООО "Газпром бурение"

о признании недействительным решения

к Федеральной налоговой службы Российской Федерации

УСТАНОВИЛ:

ООО "Газпром бурение" (далее - налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной налоговой службы России (далее - ФНС России) от 05.10.2010 г. N 2-3-10/14, которым была назначена повторная выездная налоговая проверка.

Решением суда от 21.01.2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2011 года, в удовлетворении заявления отказано.

Налогоплательщик подал кассационную жалобу, в которой просит судебные акты отменить, признать недействительным решение о проведении повторной налоговой проверки в части, касающейся отношений с контрагентами ООО ТК "Эста" и ООО ТК "Эста-2".

Обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав объяснения представителей налогоплательщика и ФНС России, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены судебных актов.

В соответствии с п. 10 ст. 89 НК РФ повторной выездной налоговой проверкой налогоплательщика признается выездная налоговая проверка, проводимая независимо от времени проведения предыдущей проверки по тем же налогам и за тот же период. Повторная выездная налоговая проверка налогоплательщика может проводиться вышестоящим налоговым органом - в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку.

Если при проведении повторной выездной налоговой проверки выявлен факт совершения налогоплательщиком налогового правонарушения, которое не было выявлено при проведении первоначальной выездной налоговой проверки, к налогоплательщику не применяются налоговые санкции, за исключением случаев, когда невыявление факта налогового правонарушения при проведении первоначальной налоговой проверки явилось результатом сговора между налогоплательщиком и должностным лицом налогового органа.

Судами установлено, что МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 проводилась выездная налоговая проверка ООО "Газпром бурение" за 2006,2007 годы, по результатам которой принято решение о привлечении к налоговой ответственности N 245\15 от 30.04.2010 года.

Решением ФНС России от 07.09.2010 года N АС-37-9/1-10811 решение инспекции частично отменено.

Налогоплательщик обжаловал в Арбитражном суде г. Москвы вышеуказанные решения инспекции и ФНС России. Судом возбуждено дело N А40-113999/10-127-569.

После возбуждения дела 05.10.2010 года ФНС России принято обжалуемое решение N 2-3-10/14 от 05.10.2010 года о проведении повторной выездной налоговой проверки по тем же налогам за 2007 год в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку.

Налогоплательщик полагает, что данное решение не соответствует ст. 89 НК РФ и нарушает его права в сфере экономической деятельности, поскольку решением ФНС России от 07.09.2010 года сумма начислений по операциям с контрагентами с ООО ТК "Эста" и ООО ТК "Эста-2" была уменьшена на 551 000 000 руб. Следовательно, вышестоящим налоговым органом была проверена деятельность инспекции, проводившей проверку.

Кроме того, налогоплательщик указывает на то, что обжалуемым решением повторная проверка поручена сотрудникам инспекции, проводившим первоначальную проверку. Поскольку НК РФ не предусматривает подобное делегирование полномочий, решение незаконно.

Отказывая в удовлетворении заявления, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что п. 1 ст. 89 НК РФ предусматривает право вышестоящего налогового органа проводить повторную выездную налоговую проверку в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку. Поручение проведения проверки сотрудникам инспекции, проводившей проверку, законом не запрещено. Поэтому обжалуемое решение соответствует закону.

В кассационной жалобе налогоплательщик поддерживает свои доводы. Кроме того налогоплательщик указал, что 15.07.2011 по делу N А40-113999/10-127-569 судом принято решение, которым признаны недействительными как решение инспекции по первоначальной налоговой проверке N 245\15 от 30.04.2010 года, так и решение ФНС России от 07.09.2010 года N АС-31-9/10811. Налогоплательщик полагает, что повторная проверка не может преодолеть выводов, сделанных в судебных актах, и поэтому проведение повторной проверки является злоупотреблением правом со стороны налогового органа.

Суд кассационной инстанции отклоняет доводы кассационной жалобы, поскольку п. 10 ст. 89 НК РФ предоставляет вышестоящему налоговому органу провести повторную выездную налоговую проверку независимо от того, что законность решения инспекции о привлечении к налоговой ответственности, вынесенное по результатам рассмотрения материалов первоначальной проверки, была предметом рассмотрения вышестоящего налогового органа и суда (Определение ВАС РФ от 17.12.2010 года N ВАС-15560/10).

Проведение повторной проверки при наличии решения Арбитражного суда г.Москвы от 15.07.2011 года по делу N А40-113999/10-127-569 не означает злоупотребление правом, поскольку какое-либо решение по результатам повторной проверки не принято. Поэтому нет оснований считать, что при принятии решения о проведении повторной проверки налоговый орган имел цель преодолеть судебные акты по делу N N А40-113999/10-127-569 в части, касающейся взаимоотношений налогоплательщика с контрагентами ООО ТК "Эста" и ООО ТК "Эста-2".

Поручение проведения повторной проверки сотрудникам инспекции, проводившим первоначальную проверку, нормами НК РФ не запрещено. Следовательно, решение инспекции соответствует закону.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.01.2011 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2011 г. по делу N А40-119195/10-116-454 - оставить без изменения, кассационную жалобу, без удовлетворения.

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 июля 2011 г. N Ф05-1100/11 по делу N А40-119195/2010