Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12 апреля 2013 г. N Ф08-1654/13 по делу N А32-40138/2011 (ключевые темы: трудовая деятельность - миграционная служба - иностранные граждане - уведомление - аутстаффинг)

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12 апреля 2013 г. N Ф08-1654/13 по делу N А32-40138/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Дорогиной Т.Н., судей Мацко Ю.В. и Черных Л.А., при участии в судебном заседании от заявителя - закрытого акционерного общества "Мосгидроспецстрой" (ИНН 7701500244, ОГРН 1037739843173) - Степаняна В.В. (доверенность от 01.02.2013), при отсутствии в судебном заседании заинтересованных лиц: Управления по городу Сочи Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (ИНН 2310109450, ОГРН 1052305770230) и общества с ограниченной ответственностью "Омега" (ИНН 2320189415, ОГРН 1112366001120), рассмотрев кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Мосгидроспецстрой" на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2012 по делу N А32-40138/2011 (судьи Захарова Л.А., Смотрова Н.Н., Филимонова С.С.), установил следующее.

ЗАО "Мосгидроспецстрой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению по г. Сочи Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (далее - миграционная служба, управление) и ООО "Омега" о признании незаконным и отмене постановления от 06.10.2011 N 728.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 15.08.2012 заявленные обществом требования удовлетворены, постановление управления от 06.10.2011 N 728 признано незаконным и отменено. Судебный акт мотивирован тем, что общество не является надлежащим субъектом ответственности, поскольку в соответствии с представленными в материалы дела документами не является работодателем для гражданина Республики Молдова Караушенко Николая. Суд установил, что управление допустило процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2012 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.08.2012 отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован наличием в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс), выразившего в неуведомлении уполномоченного органа в привлечении гражданина Республики Молдова к трудовой деятельности. Процессуальных нарушений при производстве по делу не установлено.

В кассационной жалобе общество просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции. По мнению общества, суд апелляционной инстанции неверно исходил из того, что поскольку договор аутстаффинга соответствует требованиям договора возмездного оказания услуг, обществу необходимо было исполнить обязанность по уведомлению управления о привлечении иностранного работника к работе. Иностранный работник заключил трудовой договор с ООО "Омега", которое заключило с обществом договор аутстаффинга, расценивать договор аутстаффинга как договор общества с иностранным гражданином неверно. Кроме того, общество указывает на нарушение миграционной службой порядка привлечения к административной ответственности.

Отзыв на кассационную жалобу не поступил.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела и выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по ввиду следующего.

Как видно из материалов дела, при проведении мониторинга исполнения требований Федерального закона от 01.12.2007 N 310-ФЗ "Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи, развитии г. Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" и для реализации совместного указания ФМС России, ФСБ России, МВД России, ФСРКН России от 21.01.2009 N АК-1/4-15997/2/К/6-3051/1/7477/3 "По проведению совместных проверочных и оперативно-профилактических мероприятий по контролю за соблюдением порядка пребывания иностранных граждан, пребывающих в район будущего проведения Олимпийских и Паралимпийских игр 2014 года, в том числе через пограничный переход "Псоу"" сотрудники управления совместно с сотрудниками полиции Управления по г. Сочи Краснодарского края Министерства внутренних дел Российской Федерации провели выездную внеплановую проверку общества по соблюдению установленного порядка привлечения и использования иностранной рабочей силы в соответствии с Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ), приказом МВД России, ФМС России от 30.04.2009 N 338/97 в отношении строительного объекта "Реконструкция жилого дома", расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, ул. Мира, 12, на котором общество проводило подрядные работы (реконструкцию).

В ходе проверки выявлено, что общество нарушило правила привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности в Российской Федерации, а именно: не уведомило управление о привлечении к трудовой деятельности гражданина Республики Молдова Караушенко Николая, осуществлявшего трудовую деятельность в качестве работника по клейке строительной ваты на фасад жилого дома и имевшего действующее разрешение на работу в Российской Федерации.

По результатам проверки в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 14.09.2011 N 363635, а 06.10.2011 управлением вынесено постановление N 728 о привлечении общества к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 Кодекса с назначением наказания в виде штрафа в размере 800 тыс. рублей.

Не согласившись с указанным постановлением миграционной службы, общество обжаловало их в арбитражный суд.

Частью 3 статьи 18.15 Кодекса установлена ответственность за неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом.

В соответствии с пунктом 9 статьи 13.1 Закона N 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Пунктом 2 Приложения N 6 к приказу ФМС России от 28.06.2010 N 147 предусмотрено, что работодатель или заказчик работ (услуг), заключивший и расторгнувший трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также предоставивший им отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года, обязан в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты заключения или расторжения договора, а также предоставления отпуска, уведомить об этом территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Таким образом, субъектом, ответственным за уведомление уполномоченных органов о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, является лицо, привлекшее иностранного работника к трудовой деятельности на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд первой инстанции исходил из того, что общество не является надлежащим субъектом административной ответственности, поскольку документами, представленными в материалы дела, подтверждаются трудовые отношения иностранного рабочего с ООО "Омега". Суд также указал, что при производстве по делу об административном правонарушении управление допустило процессуальные нарушения.

Суд апелляционной инстанции мотивированно не принял данные выводы, исходя из следующего.

Общество и ООО "Омега" заключили договор аутстаффинга от 27.05.2011 N 16/3. По данному договору ООО "Омега" принимает на себя обязательство оказывать по заявке общества услуги по предоставлению обществу работников ООО "Омега" для участия в трудовой деятельности.

Данный договор, как указал суд апелляционной инстанции, можно отнести к возмездному оказанию услуг на основании главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Следовательно, общество, являясь заказчиком работ, относится к субъектам, ответственным за предоставление соответствующих сведений в уполномоченный орган.

Кроме того, следует указать, что в момент проверки иностранный работник Караушенко Николай осуществлял работы на объекте общества, документы, фиксирующие факт предоставления ООО "Омега" работников обществу и отработанное ими время, отсутствуют. Согласно платежному поручению от 24.10.2011 N 651 оплата услуг осуществлена обществом. Из объяснений Караушенко Николая видно, что он осуществлял свою трудовую деятельность в обществе, работая на реконструкции жилого дома, расположенного по ул. Мира, 12, г. Сочи, с того момента как получил разрешение на работу от фирмы "Омега". В письме Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Краснодарскому краю от 21.12.2011 N 07-21/21789 указано, что ООО "Омега" уведомления о привлечении и использовании для трудовой деятельности иностранных граждан и лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, уведомление о расторжении трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ с иностранным гражданином, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, не предоставлялись. Отчисления по карточкам лицевого счета на доходы отсутствуют.

Исходя из совокупности изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции сделал обоснованный вывод о фактическом привлечении обществом иностранного работника к трудовой деятельности, что свидетельствует о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, установленного частью 3 статьи 18.15 Кодекса.

Что касается нарушений порядка привлечения к административной ответственности, суд апелляционной инстанции правомерно сделал вывод об отсутствии таких нарушений, исходя из следующего.

Согласно статье 28.2 Кодекса составление протокола об административном правонарушении в отношении юридического лица должно осуществляться в присутствии его законного представителя, в связи с чем юридическое лицо должно быть извещено о времени и месте составления протокола.

В соответствии с частью 2 статьи 25.4 Кодекса законными представителями юридического лица в соответствии с Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Из пункта 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса.

По смыслу части 2 статьи 25.4 Кодекса директор филиала Агульян В.П. не является законным представителем общества.

Однако Кодекс не содержит положения о том, что юридическое лицо может считаться извещенным при вручении уведомления лишь непосредственно его законному представителю.

В данном случае вручение извещения Агульяну В.П. свидетельствует об исполнении управлением обязанности по уведомлению общества о составлении протокола об административном правонарушении. Аналогичная позиция изложена в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.09.2011 N 5522/11.

Суд апелляционной инстанции исследовал и дал надлежащую правовую оценку довода общества об отсутствии на уведомлении даты вручения. В материалах дела наряду с объяснением Агульяна В.П. от 12.09.2011 об обстоятельствах совершения вмененного обществу правонарушения имеется расписка о разъяснении ему прав с собственноручной отметкой Агульяна В.П. как об их разъяснении, так и отсутствии ходатайств, отсутствии необходимости в оказании юридической помощи и помощи адвоката.

Следовательно, миграционной службой приняты необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении законного представителя общества о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса.

Общество также надлежаще извещено о рассмотрении дела об административном правонарушении.

Из материалов дела следует, что уведомление о рассмотрении административных дел 06.10.2011 в 11 часов 00 минут направлено в адрес общества телеграфом 03.10.2011. Телеграмма вручена юристу Борисову 03.10.2011.

Как обоснованно указывает суд апелляционной инстанции, признавая извещение телеграммой о рассмотрении административных дел ненадлежащим по мотиву отсутствия в телеграмме информации о количестве подлежащих рассмотрению административных дел и информации об обстоятельствах совершения вменяемого обществу деяния по каждому делу, суд первой инстанции не учел, что имеющиеся в материалах дела доказательства (определение от 22.08.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, протокол об административном правонарушении от 14.09.2011 N 363635, объяснения директора Сочинского филиала общества Агульяна В.П. от 12.09.2011, договор аутстаффинга и др. документы), а также указание конкретного состава правонарушения в протоколе об административном правонарушении, отсутствие каких-либо ходатайств с просьбой об отложении процессуальных действий с целью ознакомления и подготовки мотивированных возражений со стороны общества в рассматриваемом случае свидетельствуют о наличии у заявителя всей необходимой и достаточной информации об основаниях, месте и времени рассмотрения административного дела, соблюдении административным органом установленных гарантий лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Таким образом, общество не могло не знать, по какому поводу и в связи с какими фактами правонарушений оно приглашено в управление 06.10.2011.

То обстоятельство, что общество не обеспечило явку своего представителя (законного представителя) для участия в рассмотрении административных дел, не является основанием для вывода о несоблюдении управлением порядка привлечения его к административной ответственности.

Поскольку факт наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 Кодекса, управлением доказан, процессуальные нарушения отсутствуют, основания для отмены или изменения постановления суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Нормы права при разрешении спора применены судом апелляционной инстанции правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебного акта (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2012 по делу N А32-40138/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.