Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 2 октября 2012 г. N Ф08-5079/12 по делу N А63-512/2012 (ключевые темы: реклама - акции - антимонопольный орган - азартные игры - призовой фонд)

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2012 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 2 октября 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Гиданкиной А.В., судей Андреевой Е.В. и Денека И.М., при участии в судебном заседании от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (ИНН 2684009887, ОГРН 1022601989508) - Смерчанского Г.В. (доверенность от 30.01.2012 N 05/620), в отсутствие заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Александр-Авто" (ИНН 2635088594, ОГРН 1062635108557), направившего ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя, надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Александр-Авто" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 11.03.2012 (судья Тлябичева З.Р.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2012 (судьи Семенов М.У., Афанасьева Л.В., Белов Д.А.) по делу N А63-512/2012, установил следующее.

ООО "Александр-Авто" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 28.12.2011 N 678 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением суда от 11.03.2012, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 17.05.2012, в удовлетворении заявленных требований обществу отказано. Судебные акты мотивированы наличием в действиях общества состава административного правонарушения, выразившегося в нарушении законодательства о рекламе.

В кассационной жалобе общество просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.

Податель жалобы указывает, что в его действиях отсутствует событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса. Спорная информация, размещенная в газете, не является рекламой стимулирующего мероприятия, указание срока проведения акции не требуется. Для любого потребителя отсутствие года не может повлиять на принятие или непринятие решения обратиться за получением предлагаемой услуги.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы отзыва на кассационную жалобу.

Изучив материалы дела, проверив законность судебных актов, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителя управления, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, общество опубликовало в газете "За рулем - Северный Кавказ"" N 18 (241) за октябрь 2011 года рекламу следующего содержания: "Акция!!! С 15 сентября по 31 декабря диагностика сход-развал на стенде HUNTER с новейшей технологией 3D 250 руб. Автотехсервис "Масленка", г. Ставрополь, ул. Шпаковская, 98/1, тел. (8652) 73-15-17, www.maslenka26.ru".

Решением от 20.12.2011 по делу N 117 управление признало не соответствующей требованиям части 7 статьи 5 и части 1 статьи 9 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) распространенную обществом рекламу ввиду отсутствия в ней части существенной информации (год проведения акции) и выдало предписание о прекращении нарушения Закона о рекламе.

На основании данного решения в отношении общества составлен протокол от 20.12.2011 N 487 об административном правонарушении. Постановлением от 28.12.2011 общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса в виде 101 тыс. рублей штрафа.

Общество, не согласившись с постановлением управления, обратилось в арбитражный суд.

Часть 1 статьи 14.3 Кодекса предусматривает административную ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 данной статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса.

В пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона). Товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3 названной статьи).

Общие требования к рекламе установлены в статье 5 Закона о рекламе, в которой определено, что реклама должна быть достоверной. Недостоверная реклама не допускается (часть 1 названной статьи).

Частью 7 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно статье 9 Закона о рекламе в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара, должны быть указаны сроки проведения такого мероприятия (пункт 1).

Судебные инстанции установили, что реклама является стимулирующей, в названной рекламе отсутствует срок проведения данного мероприятия (не указан год), в связи с чем потребители вводятся в заблуждение из-за отсутствия части существенной рекламы. Реклама общества признана судами ненадлежащей, поскольку нарушает часть 1 статьи 9 и часть 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Вместе с тем, суды первой и апелляционной инстанций не учли следующее.

В соответствии с абзацем первым статьи 9 Закона о рекламе стимулирующим мероприятием является стимулирующая лотерея, конкурс, игра или иное подобное мероприятие, условием участия в которых является приобретение определенного товара.

Для признания рекламы стимулирующим мероприятием необходимо установить такой признак как выполнение его участником обязательного условия - приобретения определенного товара. Установление обществом скидок на товары при выполнении иного условия (не связанного с приобретением определенного товара) не подпадает под понятие стимулирующих мероприятий, требования к которым предъявляются статьей 9 Закона о рекламе.

Из позиции общества следует, что в рекламе фактически сообщалось о представляемой новой услуге, которая распространялась на всех потенциальных покупателей без условия о предварительном приобретении какого-либо товара, без установления правил, которые однозначно свидетельствовали об обязанности потенциального клиента приобрести услугу или товар в результате участия в соответствующей акции. Указанная реклама не содержит информацию о наличии и розыгрыше призового фонда, о выплате вознаграждения или выдаче награды за победу в состязании, условием участия в котором является приобретение товара, не сообщает о проведении азартной игры, либо пари.

Судебные инстанции, оценивая характеристики опубликованной обществом в газете "За рулем - Северный Кавказ" N 18 (241) октябрь 2011 года рекламы в качестве стимулирующего мероприятия не исследовали и не выявили наличие признаков, предусмотренных абзацем 1 статьи 9 Закона о рекламе, позволяющих отнести названную акцию к стимулирующему мероприятию. Суды не исследовали, содержит ли указанная реклама информацию о наличии и розыгрыше призового фонда, о выплате вознаграждения или выдаче награды за победу в состязании, условием участия в котором является приобретение товара, либо сообщение о проведении азартной игры, либо пари.

Кроме того, отсутствие в рекламе сведений о годе проведения акции могло быть признано нарушением части 7 статьи 5 Закона о рекламе, если рекламная акция носит не постоянный, а временный характер, а отсутствие такой существенной информации о сроке ее проведения искажает смысл информации и вводит потребителей рекламы в заблуждение относительно наличия у них неограниченного во времени права на скидку в случае выполнения условий акции.

Представитель общества обосновывает отсутствие указание года в рекламе тем, что она не является стимулирующей акцией, а носит постоянный характер.

Суды не исследовали данные доводы общества, не приняли и не оценили представленные обществом в обоснование данных доводов доказательства (приказы от 31.12.2010 П-1, от 30.12.2011 П-1). Отказывая в принятии представленных обществом доказательств суды не проверили, запрашивались ли данные документы управлением при проведении проверки.

Суды не проанализировали, какие конкретно услуги или совокупность услуг рекламировались обществом для рядового потребителя спорной рекламы, что подразумевалось под этими услугами с учетом соответствующих нормативных правовых актов.

В соответствии с частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо исследовать обстоятельства дела, оценить представленные в дело доказательства и установить, в том числе, подпадает ли опубликованная обществом в газете "За рулем - Северный Кавказ"" N 18 (241) октябрь 2011 года реклама под понятие стимулирующего мероприятия, требования к которому установлены статьей 9 Закона о рекламе.

Суду надлежит оценить, какие именно услуги рекламировало общество, а также установить, что понимается законом или иными нормативными правовыми актами, под рекламируемыми обществом услугами. Исследовать вопросы, является ли год в данной рекламе существенной информацией, отсутствие года при указании срока проведения акции искажает ли смысл информации, вводит ли потребителей рекламы в заблуждение (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, установить все обстоятельства по делу, оценить доводы участвующих в деле лиц и представленные в дело доказательства, правильно применить нормы материального и процессуального права и принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 11.03.2012 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2012 по делу N А63-512/2012 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия