Резолютивная часть постановления объявлена 6 июля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 7 июля 2021 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Мындря Д.И.,

судей Борисовой Ю.В., Булгакова Д.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" (ул. Орджоникидзе, д. 12, стр. 2, комн. 1; 2; 8, Москва, 119071, ОГРН 1037718002530) на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2021 по делу N А40-78274/2020

по иску общества с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ"

к обществу с ограниченной ответственностью "Объединенное Медиа Агентство" (ул. Тверская, д. 22/2, корп. 1, этаж 6, пом. IX, Москва, 125009, ОГРН 5147746211454) о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, иностранного лица Music and Entertainment Rights Licensing Independent Network Limited.

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" - Черкасов А.Н. (директор);

от общества с ограниченной ответственностью "Объединенное Медиа Агентство" - Едина Е.К. (по доверенности от 17.02.2020 N 17-02);

от иностранного лица Music and Entertainment Rights Licensing Independent Network Limited - Крец В.В., Абельдяева О.А. (по доверенности от 27.10.2020).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" (далее - издательство) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к обществу с ограниченной ответственностью "Объединенное Медиа Агентство" (далее - общество "ОМА") о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских и смежных прав в размере 1 000 000 рублей, удаление информации об авторском и смежном праве.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено иностранное лицо Music and Entertainment Rights Licensing Independent Network Limited (далее - компания).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.09.2020 исковые требования удовлетворены частично: с общества "ОМА" в пользу издательства взыскана компенсация за нарушение исключительных прав на объекты авторского и смежного права в размере 100 000 руб.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2021 решение суда первой инстанции отменено, в иске отказано.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, издательство обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

В обоснование доводов о незаконности обжалуемого постановления суда апелляционной инстанции заявитель ссылается на то, что выводы суда о том, что ответчик является информационным посредником, не подтверждаются имеющимися в деле доказательствами. Кроме того, издательство обращает внимание на то, что суд апелляционной инстанции, относя ответчика к информационным посредникам, не принял во внимание тот факт, что ответчик получает доход от неправомерного размещения материала.

Заявитель кассационной жалобы ссылается также на то, что суд апелляционной инстанции, рассматривавший дело по правилам суда первой инстанции, должен был проверить идентичность спорных результатов интеллектуальной деятельности путем прослушивания содержания представленного истцом материального носителя, однако данное процессуальное действие судом апелляционной инстанции совершено не было.

Издательство также выражает несогласие с выводом суда апелляционной инстанции о том, что основание иска не соответствует его предмету. С точки зрения заявителя кассационной жалобы, им представлена достаточная совокупность доказательств наличия у него правомочия на обращение в защиту исключительных прав, о нарушении которых им было заявлено в рамках настоящего дела.

Участвующие в деле лица на представили отзывы на кассационную жалобу.

В судебном заседании представитель издательства выступил по доводам, изложенным в кассационной жалобе, и настаивал на ее удовлетворении.

Представитель общества "ОМА" просил оставить обжалуемое постановление без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Представители компании поддержали правовую позицию общества "ОМА".

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства Судом по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверено соблюдение судом апелляционной инстанции норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявлено.

Как установлено судом апелляционной инстанции, между издательством (лицензиат) и Антошкиным В.В. (лицензиар) заключен лицензионный договор от 29.11.2016 N 306D, в соответствии с которым лицензиар предоставляет лицензиату исключительную лицензию на использование произведений и/или объектов интеллектуальной собственности, указанных в каталоге (пункт 2.1), в том числе право совершать любые юридически значимые действия, направленные на устранение неправомерного использования произведений и и/или объектов интеллектуальной собственности (пункт 2.6). В приложении N 1.5/34 к названному договору перечислены, в том числе музыкальное произведение "Seppuku", его исполнение и фонограмма.

Суд апелляционной инстанции установил, что Антошкин В.В. приобрел исключительные права на указанные объекты на основании заключенного с автором и изготовителем фонограммы (Черняевым В.А.) договора.

Издательству стало известно об использовании обществом "ОМА" в мобильном приложении "BOOM" указанных объектов исключительных прав, что подтверждается составленным нотариусом протоколом осмотра от 19.03.2020.

Издательство, полагая, что общество "ОМА" использует названные объекты авторского и смежных прав без его разрешения, без указания сведений об авторском и смежном праве, а также считая, что действия общества "ОМА" нарушают принадлежащие истцу права на вышеупомянутые объекты интеллектуальной собственности, обратилось с претензией о выплате компенсации.

Поскольку общество "ОМА" нарушение добровольно не устранило, издательство обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском по настоящему делу.

Удовлетворяя заявленные требования в части, суд первой инстанции исходил из доказанности фактов наличия у издательства полномочия на обращение с иском в защиту исключительных прав на произведение, исполнение и фонограмму, а также нарушения обществом "ОМА" этих прав.

Суд апелляционной инстанции определением от 04.12.2020 перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции исходил из того, что заключенный истцом лицензионный договор с Антошкиным В.В. относится к произведениям, созданным лично Антошкиным В.В., в то время как автором произведения, исполнения и фонограммы "Seppuku" является другое лицо.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции констатировал, что основание заявленного иска не соответствуют предмету предъявленного требования, что само по себе является основанием для отказа в иске.

Суд апелляционной инстанции также пришел к выводу о том, что иск не подлежит удовлетворению в связи с отказом истца заявить ходатайство о назначении экспертизы на предмет выявления схожести результатов интеллектуальной деятельности, записанных на представленном истцом носителе записи, поскольку для сличения фонограмм, исполнений и музыкальных произведений требуются специальные познания. Таким образом, суд констатировал, что истцом не доказан факт нарушения исключительных прав.

Кроме того, суд апелляционной инстанции констатировал, что общество "ОМА" является информационным посредником, что также является основанием для отказа в иске.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в кассационной жалобе, выслушав присутствующих в судебном заседании представителей участвующих в деле лиц, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в случаях, предусмотренных названным Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

В соответствии со статьей 1254 ГК РФ, если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 названного Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 указанной статьи.

Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей (пункт 4 статьи 1259 ГК РФ).

Согласно подпунктам 1 и 11 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме; доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

Согласно статье 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных статьями 1250, 1252 и 1253 ГК РФ, вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 названного Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Согласно подпунктам 1 и 2 пункта 1 статьи 1304 ГК РФ объектами смежных прав признаются как исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров - постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств; так и фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

В соответствии со статьей 1317 ГК РФ исполнителю принадлежит исключительное право использовать исполнение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на исполнение), в том числе способами, указанными в пункте 2 названной статьи. Исполнитель может распоряжаться исключительным правом на исполнение.

Использованием исполнения в частности считается доведение исполнения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить к нему доступ из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения); воспроизведение записи исполнения.

Изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму (пункт 1 статьи 1324 ГК РФ).

Способами использования фонограммы также считаются доведение фонограммы до всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции); доведение фонограммы до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к фонограмме из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения); воспроизведение фонограммы.

Статьей 1311 ГК РФ предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 этого Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров фонограммы; 3) в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта тем способом, который использовал нарушитель.

Согласно статье 1254 ГК РФ, если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 этого Кодекса.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 10), компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

Соответственно, в предмет доказывания по требованию о защите исключительных прав на объекты авторского и смежных права входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанных прав (или наличие у него правомочия на обращение с иском в защиту этих прав) и факт их нарушения ответчиком.

Как было отмечено выше, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности истцом правомочия для обращения с иском в защиту прав на произведение, исполнение и фонограмму, а также о недоказанности наличия в действиях ответчика нарушения этих прав.

В пункте 79 постановления N 10 разъяснено, что основанием предъявления лицензиатом требования о взыскании компенсации за нарушение исключительного права является нарушение полученных на основании лицензионного договора прав самого лицензиата, а не правообладателя.

С учетом этого лицензиаты - обладатели исключительной лицензии могут защищать права способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 ГК РФ, лишь в случае, если допущенным нарушением затронуты предоставленные им правомочия по использованию результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

В силу части 1 статьи 64, статей 71 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

При этом суд кассационной инстанции отмечает, что частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность каждого лица, участвующего в деле, доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, обращаясь с иском по настоящему делу, издательство ссылалось на то, что оно обладает правомочием на обращение с иском в защиту исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, относящиеся к песне "Seppuku", что подтверждается лицензионным договором с Антошкиным В.В., который, в свою очередь, получил соответствующие права от автора, исполнителя и изготовителя фонограммы.

В обоснование данного довода издательство представило соответствующие доказательства (лицензионный договор с Антошкиным В.В. и приложение к нему, в котором поименованы права на песню "Seppuku", договор между Антошкиным В.В. и Черновым В.А.).

С учетом изложенного Суд по интеллектуальным правам считает не основанным на материалах дела вывод суда апелляционной инстанции о том, что заключенным между издательством и Антошкиным В.В. лицензионным договором предусмотрено, что издательству могут быть переданы права только в отношении тех результатов интеллектуальной деятельности, который созданы непосредственно Антошкиным В.В. Судебная коллегия полагает, что данный вывод сделан судом апелляционной инстанции в отсутствие оценки условий приложения к лицензионному договору между издательством и Антошкиным В.В. и оценки договора между Антошкиным В.В. и Черновым В.А.

Между тем данные обстоятельства имеют существенное правовое значение для вывода о наличии или отсутствии у истца правомочия на обращение с иском в защиту исключительных прав, поскольку только в этом случае с учетом положений статей 1228, 1229 ГК РФ возможно сделать вывод о том, была ли предоставлена истцу исключительная лицензия на все поименованные в иске результаты интеллектуальной деятельности.

Суд по интеллектуальным правам также полагает заслуживающими внимания аргументы издательства о нарушении судом апелляционной инстанции норм права при оценке наличия или отсутствия в действиях ответчика нарушения исключительных прав.

Прежде всего, суд кассационной инстанции признает обоснованным довод издательства о том, что суд апелляционной инстанции фактически не проверил, размещены ли на интернет-сайте vk.com именно те объекты, в защиту исключительных прав на которые истец обратился с иском.

Так, из обжалуемого судебного акта усматривается, что при установлении правомерности использования ответчиком объектов, в защиту прав на которые заявлен иск, суд апелляционной инстанции не осуществлял их прослушивание и не сопоставлял их с теми объектами, на неправомерное размещение которых в сети Интернет указывал истец.

Более того, суд апелляционной инстанции указал, что установление такого сходства требует специальных познаний, в связи с чем истец должен был ходатайствовать о проведении судебной экспертизы, отказ от чего, по мнению суда, свидетельствует о недоказанности нарушения исключительных прав.

Между тем, как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 90 постановления N 10, при рассмотрении дел о нарушении исключительного права на произведение, выразившемся в неправомерном воспроизведении и (или) последующем распространении, импорте, прокате экземпляра произведения (подпункты 1, 2, 4 и 5 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ), суд при отсутствии спора об ином исходит из того, что фактическое содержание материального носителя, на котором (например, на обложке) указано, что в нем выражены произведения, соответствует указанному на нем.

При наличии спора о содержании материального носителя (например, при возражении ответчика, заключающемся в том, что в материальном носителе не выражены экземпляры произведений или выражены экземпляры иных произведений, права на которые принадлежат иным лицам) суд, учитывая положения части 1 статьи 10, части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, должен непосредственно исследовать доказательства, в том числе путем осмотра, просмотра или прослушивания содержания материального носителя.

При согласии лиц, участвующих в деле, такие осмотр, просмотр, прослушивание могут носить выборочный характер.

Содержащиеся в настоящем пункте разъяснения применяются и при рассмотрении дел о нарушении смежных прав.

При необходимости для осуществления осмотра, просмотра, прослушивания возможно назначить экспертизу. Например, при наличии нескольких исполнений одного и того же произведения может быть назначена экспертиза для установления использованного исполнения.

Таким образом, проведение экспертизы в данном случае, вопреки выводам суда апелляционной инстанции, не является единственно возможным способом сопоставления произведений, в защиту прав на которые заявлен иск и которые использованы ответчиком.

С учетом приведенных выше разъяснений и принципа непосредственности исследования доказательств именно суд апелляционной инстанции, рассматривавший спор по правилам суда первой инстанции, должен был осуществить сравнение объектов, представленных истцом на накопителе, чего судом сделано не было.

Таким образом, вывод суда апелляционной инстанции о том, что истцом не представлено доказательств нарушения исключительных прав, противоречит материалам дела. Суд по интеллектуальным правам отмечает, что такие доказательства истцом были представлены, однако какой-либо оценки со стороны суда апелляционной инстанции не получили.

Суд по интеллектуальным правам также полагает обоснованным довод издательства о неправильном применении судом апелляционной инстанций к рассматриваемым отношениям норм статьи 1253.1 ГК РФ, регулирующей особенности ответственности информационного посредника.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1253.1 ГК РФ лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети "Интернет", лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети, - информационный посредник - несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационной сети на общих основаниях, предусмотренных указанным Кодексом, при наличии вины с учетом особенностей, установленных пунктами 2 и 3 этой статьи.

Согласно пункту 2 статьи 1253.1 ГК РФ информационный посредник, осуществляющий передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате этой передачи, при одновременном соблюдении следующих условий: 1) он не является инициатором этой передачи и не определяет получателя указанного материала; 2) он не изменяет указанный материал при оказании услуг связи, за исключением изменений, осуществляемых для обеспечения технологического процесса передачи материала; 3) он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала, содержащего соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, является неправомерным.

Пунктом 3 статьи 1253.1 ГК РФ предусмотрено, что информационный посредник, предоставляющий возможность размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети, не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате размещения в информационно-телекоммуникационной сети материала третьим лицом или по его указанию, при одновременном соблюдении информационным посредником следующих условий: 1) он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в таком материале, является неправомерным; 2) он в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети "Интернет", на которых размещен такой материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав. Перечень необходимых и достаточных мер и порядок их осуществления могут быть установлены законом.

Таким образом, статья 1253.1 ГК РФ предусматривает два вида информационных посредников (посредник, осуществляющий передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, и посредник, предоставляющий возможность размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети), для каждого из которого установлены самостоятельные основания для освобождения от гражданско-правовой ответственности.

По смыслу приведенных норм информационным посредником может быть признано лицо, которое лишь предоставляет возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, либо лицо, предоставляющее лишь возможность доступа к материалу в этой сети.

Согласно правовой позиции высшей судебной инстанции, изложенной в пункте 77 постановления N 10, является ли конкретное лицо информационным посредником, устанавливается судом с учетом характера осуществляемой таким лицом деятельности. Если лицо осуществляет деятельность, которая указана в статье 1253.1 ГК РФ, то такое лицо признается информационным посредником в части осуществления данной деятельности. В случае если лицо осуществляет одновременно различные виды деятельности, то вопрос об отнесении такого лица к информационному посреднику должен решаться применительно к каждому виду деятельности.

Ответственность информационных посредников, в том числе и за нарушения в сфере предпринимательской деятельности, наступает при наличии вины.

Прежде всего, судебная коллегия отмечает, что в обжалуемом судебном акте отсутствуют сведения о том, к какому из видов информационных посредников суд отнес общество "ОМА". Между тем установление данного обстоятельства является существенным, поскольку именно от него зависит круг обстоятельств, подлежащих установлению для вывода о наличии оснований для освобождения лица от ответственности за нарушение исключительных прав.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что общество "ОМА" является владельцем мобильного приложения BOOM, предназначенного для прослушивания пользователями музыкального контента.

Судом также установлено, что общество "ОМА" не размещает информационный контент и не получает от пользователей плату за использование такого контента.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела и установлено судом, именно ответчиком, а не пользователями сайта, оказываются сопутствующие (взаимосвязанные) платные услуги по предоставлению доступа к дополнительному функционалу приложения.

Как следует из процессуальных документов истца, его позиция сводилась к тому, что общество "ОМА" с использованием приложения, на котором размещен спорный контент, осуществляет предпринимательскую деятельность и тем самым извлекает выгоду от размещения нелицензионного контента.

В пункте 78 постановления N 10 разъяснено, что владелец сайта самостоятельно определяет порядок использования сайта (пункт 17 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"), поэтому бремя доказывания того, что материал, включающий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, на сайте размещен третьими лицами, а не владельцем сайта и, соответственно, последний является информационным посредником, лежит на владельце сайта. При отсутствии таких доказательств презюмируется, что владелец сайта является лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Если владелец сайта вносит изменения в размещаемый третьими лицами на сайте материал, содержащий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, разрешение вопроса об отнесении его к информационным посредникам зависит от того, насколько активную роль он выполнял в формировании размещаемого материала и (или) получал ли он доходы непосредственно от неправомерного размещения материала. Существенная переработка материала и (или) получение указанных доходов владельцем сайта может свидетельствовать о том, что он является не информационным посредником, а лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Судебная коллегия полагает, что указанные разъяснения распространяются и на приложения, использование которых осуществляется посредством доступа к сети Интернет.

Исходя из приведенного разъяснения, а также принимая во внимание тот факт, что общество получает доходы от предоставления доступа к дополнительному функционалу приложения, в котором может быть размещен в том числе нелицензионный контент, оно не может быть признано информационным посредником, ответственность которого за нарушение исключительных прав ограничена нормами статьи 1253.1 ГК РФ.

При этом Суд по интеллектуальным правам отмечает, что наличие в пользовательском соглашении положений, согласно которым пользователю запрещено незаконно загружать, хранить, публиковать, распространять и предоставлять доступ или иным образом использовать интеллектуальную собственность пользователей и третьих лиц, и пользователь несет личную, в том числе имущественную ответственность за такие нарушения, не освобождает иных нарушителей от ответственности за нарушения исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, поскольку ответственность за нарушение прав иных лиц не может быть распределена по договору между солидарными нарушителями и такое соглашение не может создавать иммунитет от защиты правообладателями своих прав для одного из нарушителей.

С учетом изложенного нормы статьи 1253.1 ГК РФ не подлежали применению к рассматриваемым отношениям. Применение судом апелляционной инстанции указанных норм и признание ответчика информационным посредником является существенным нарушением норм материального права.

С учетом установленных нарушений, допущенных судом апелляционной инстанции при применении норм материального и процессуального права, Суд по интеллектуальным правам приходит к выводу о том, что суд апелляционной инстанции не обеспечил полноту исследования всех обстоятельств и доказательств по делу, которые могли бы повлиять на выводы суда о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований, не оценил в полном объеме доводы участвующих в деле лиц.

В связи с этим постановление суда апелляционной инстанции не может быть признано законным и подлежит отмене на основании части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции учитывает, что в силу компетенции, установленной главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, он не наделен полномочиями по установлению фактических обстоятельств дела и оценке собранных по делу доказательств.

Поскольку для принятия законного и обоснованного судебного акта требуется исследование и оценка доказательств, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит передаче на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить перечисленные в настоящем постановлении недостатки, установить и исследовать все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства (в частности, о составе обладателей прав на каждый из результатов интеллектуальной деятельности, поименованных в иске, и об их участии в распоряжении исключительным правом при заключении соответствующих лицензионных договоров) и, исходя из оценки всех представленных в материалы дела доказательств и заявленных сторонами аргументов, принять законный и обоснованный судебный акт.

Выводы, содержащиеся в настоящем постановлении, не предрешают результат спора, а указывают на необходимость его рассмотрения с соблюдением норм материального и процессуального права.

В силу абзаца второго части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов за подачу кассационной жалобы разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2021 по делу N А40-78274/2020 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Д.И. Мындря

Судья

Ю.В. Борисова

Судья

Д.А. Булгаков