Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 8 февраля 2013 г. N Ф10-18/13 по делу N А68-2823/2012 (ключевые темы: опасные отходы - дорожное хозяйство - открытый аукцион в электронной форме - предписание антимонопольного органа - лицензия)

Резолютивная часть объявлена 07.02.2013.

Полный текст постановления изготовлен 08.02.2013.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области на постановление Двадцатого апелляционного суда от 03.12.2012 по делу N А68-2823/2012,

УСТАНОВИЛ:

Администрация г. Тулы (далее - Администрация) и муниципальное учреждение "Управление транспорта, связи и дорожного хозяйства г. Тулы" (далее - МУ "УТС и ДХ г. Тулы", Учреждение) обратились в Арбитражный суд Тульской области с заявлениями о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 24.02.2012 N 64-3/36-2011 и предписаний от 24.02.2012.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено некоммерческое партнерство саморегулируемая организация "Объединение строителей Тульской области" (далее - НП СРО "Объединение строителей Тульской области", Организация).

Решением суда от 23.08.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 03.12.2012 решение суда от 23.08.2012 отменено в части отказа в удовлетворении требований администрации и муниципального учреждения "Управление транспорта, связи и дорожного хозяйства г. Тулы" о признании недействительными предписаний УФАС от 24.02.2012, удовлетворив требования в этой части.

В кассационной жалобе УФАС просит отменить постановление апелляционной инстанции в части удовлетворенных требований, оставив в силе решение суда первой инстанции в полном объеме.

Законность обжалуемого судебного акта проверена Федеральным арбитражным судом Центрального округа в порядке, установленного в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Независимо от доводов, содержащихся в кассационной жалобе, арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, не нарушены ли арбитражным судом первой и апелляционной инстанций нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 288 данного Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, постановления арбитражного суда апелляционной инстанции (часть 2 этой же статьи).

В рамках настоящей кассационной жалобы антимонопольный орган оспаривает выводы суда апелляционной инстанции о незаконности предписаний от 24.02.2012.

В силу частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемого судебного акта проверяется судом округа в указанной части.

Как видно из материалов дела и установлено судом, согласно извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме N 166300024711000250 размещение заказа осуществляется уполномоченным органом - Администрацией г. Тулы, заказчиком является МУ "УТС и ДХ г. Тулы".

Полное наименование аукциона (предмет контракта) в соответствии с извещением - выполнение работ по восстановлению работоспособности ливневой канализации по ул. Мира - ул. Болдина в г. Туле.

Пунктом 18 документации об открытом аукционе в электронной форме уполномоченным органом установлены обязательные требования к участникам размещения заказа, в том числе:

наличие свидетельства о допуске, выданного саморегулируемой организацией, на выполнение работ по организации строительства, реконструкции и капитальному ремонту, привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком): "Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта" + "Объекты водоснабжения и канализации";

наличие лицензии Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору на осуществление деятельности по сбору, транспортировке, размещению опасных отходов. Критерий осуществления деятельности: сбор опасных отходов на территории г. Тулы, транспортировка и размещение на территории г. Тулы. Класс опасности отходов для окружающей среды: 1 - IV. Вид отходов: "лом дорожного полотна автомобильных дорог" или "отходы асфальтобетона и асфальтобетонной смеси в кусковой форме" + "отходы (осадки) при промывке канализационных сетей".

В пункте 19 документации об открытом аукционе в электронной форме, устанавливающем требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, подаваемой участником размещения заказа, указано, что вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать, в том числе, копии вышеназванных свидетельства о допуске и лицензии.

Несоблюдение требований, содержащихся в пункте 19 документации, является основанием для принятия аукционной комиссией решения о признании заявки участника не соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе.

Пунктом 7 документации об аукционе установлено, что работы выполняются силами, материалами и механизмами Подрядчика. Выполнение работ может осуществляться с привлечением субподрядчика в части выполнения работ, предусмотренных свидетельством саморегулируемой организации.

В п. 1.4 проекта муниципального контракта указано, что работы выполняются силами, материалами и механизмами Подрядчика. Выполнение работ может осуществляться с привлечением субподрядчика в части выполнения работ, предусмотренных свидетельством саморегулируемой организации.

Согласно протоколу от 15.07.2011 N 416 по рассмотрению заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме комиссия по итогам рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе допустила к участию в аукционе и признала участниками аукциона заявки с порядковыми номерами 1,2.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 21.07.2011 г. N 450 комиссия решила, что заявка с порядковым номером 2 (ООО "СпецПромСтрой") не соответствует требованиям, установленным документацией об аукционе в электронной форме, а именно: участником в составе второй части заявки не представлена лицензия Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору на осуществление деятельности по сбору, транспортировке, размещению опасных отходов.

Заявка с порядковым номером 1 (ООО "Бытсервис") соответствует требованиям, установленным документацией об аукционе и ООО "Бытсервис" было признано его победителем.

НП СРО "Объединение строителей Тульской области" обратилось в УФАС по Тульской области с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства при проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по восстановлению ливневой канализации по ул. Мира - ул. Болдина в г. Туле.

В рамках рассмотрения дела о нарушении требований антимонопольного законодательства УФАС было установлено, что у ООО "Бытсервис" отсутствует лицензия на осуществление деятельности по сбору, транспортировке, размещению опасных отходов, что подтверждается письмами Управления Росприроднадзора по Тульской области от 19.08.2011 г., от 12.01.2012 г., Ростехнадзора от 19.10.2011 г., от 02.12.2011 г.

По мнению УФАС, включение в документацию об открытом аукционе в электронной форме на выполнение работ по восстановлению ливневой канализации по ул. Мира - ул. Болдина в г. Туле обязательного требования к участникам размещения заказа о наличии лицензии Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору на осуществление деятельности по сбору, транспортировке, размещению опасных отходов, является требованием, объединяющим в один лот со строительными работами иных работ (услуг), для выполнения которых требуется наличие соответствующей лицензии и которые могут выполняться (оказываться) посредством привлечения субподрядчиков, обладающих соответствующей лицензией по сбору, транспортировке, размещению опасных отходов.

По результатам рассмотрения дела о нарушении требований антимонопольного законодательства УФАС приняло решение от 24.02.2012 г., которым признала Администрацию г. Тулы и МУ "Управление транспорта, связи и дорожного хозяйства г. Тулы" нарушившими ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ).

На основании указанного решения УФАС выдало предписания от 24.02.2012 г., согласно которым Администрация г. Тулы и МУ "Управление транспорта, связи и дорожного хозяйства г. Тулы" должны прекратить нарушение ч. 1 ст. 15 Закона N 135-ФЗ: в отношениях, связанных с размещением муниципального заказа на выполнение работ по восстановлению ливневой канализации в городе Туле, не включать в один лот со строительными работами иные работы (услуги), требующие наличие лицензии на осуществление деятельности по сбору, транспортировке, размещению опасных отходов, и которые могут выполняться (оказываться) посредством привлечения третьих лиц, обладающих соответствующей лицензией.

Не согласившись с указанными решением и предписаниями УФАС, заявители оспорили их в суде.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо установить наличие в совокупности двух обстоятельств: противоречие оспариваемых акта, решения, действий (бездействия) требованиям законодательства и нарушение прав и законных интересов заявителя.

Целями Закона N 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона).

В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Признаки ограничения конкуренции нормативно закреплены в пункте 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ.

Из приведенных норм следует, что достаточным основанием для вывода о нарушении части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции. Такое толкование указанной нормы права согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях Президиума от 05.04.2011 N 14686/10, от 29.11.2011 N 8799/11.

Учитывая изложенные нормативные положения и фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции поддержал выводы антимонопольного органа о том, что действия заказчика и уполномоченного органа, предъявивших к претендентам на заключение муниципального контракта обязательные требования о наличии лицензии на осуществление деятельности по сбору, транспортировке, размещению опасных отходов, фактически обусловили невозможность деятельности хозяйствующих субъектов по выполнению строительных работ без наличия у этих же субъектов права (возможности) осуществления деятельности по сбору, транспортировке, размещению опасных отходов и соединили не связанные производственной необходимостью их выполнения одним и тем же лицом в рамках единого технологического процесса работы в единое целое (один лот), и это создало условия ограничения, устранения, недопущения конкуренции, что запрещено частью 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ, а поэтому отказал в удовлетворении требования о признании недействительным решения Управления от 24.02.2012.

Суд апелляционной инстанции согласился с этим выводом суда первой инстанции, судебные акты в этой части по правилам главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не оспариваются.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции в части и признавая недействительными предписания антимонопольного органа от 24.02.2012 исходил из того, что выдавая такие предписания, антимонопольный орган не учел, что закон допускает устранение уже нарушенных прав, но никак не предполагаемых в будущем. Действий, устраняющих нарушенные права, предписание не содержит.

Между тем, такую позицию суда апелляционной инстанции нельзя признать законной и обоснованной.

Согласно подпунктам "в", "г" пункта 3 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ к полномочиям антимонопольного органа относится выдача обязательных для исполнения предписаний о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Части 1 и 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ устанавливают, что предметом и целями указанного закона являются предупреждение и пресечение недопущения, ограничения, устранения конкуренции властными органами и иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Фактически, тем самым, федеральный законодатель предусмотрел возможность признать лицо нарушившим антимонопольное законодательство не только за факт такого нарушения, но и за саму вероятность такого нарушения.

Формулировка норм подпунктов "в", "г" пункта 3 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ в совокупности с диспозицией части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ, устанавливающей наступление ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в будущем, регламентирующих виды выдаваемых антимонопольным органом предписаний, не исключает выдачи антимонопольным органом предписания упреждающего характера, обязывающего ответчика воздержаться от совершения определенных действий.

На основании изложенного и руководствуясь п. 5 ч. 1 ст. 287, п. 3 ч. 2 ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2012 в части отмены решения Арбитражного суда Тульской области от 23.08.2012 по делу N А68-2823/2012 и признании недействительными предписаний Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области от 24.02.2012 в отношении Администрации г. Тулы и муниципального учреждения "Управление транспорта, связи и дорожного хозяйства города Тулы" отменить, оставив в силе решение Арбитражного суда Тульской области от 23.08.2012 в этой части.

Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2012 по делу N А68-2823/2012 в части взыскания с Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области в пользу муниципального учреждения "Управление транспорта, связи и дорожного хозяйства города Тулы" 3000 руб. в возмещении расходов по уплате государственной пошлины отменить.

В остальной части постановления Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2012 по делу N А68-2823/2012 оставить без изменений.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.