Письмо Департамента налоговой политики Минфина России от 9 февраля 2021 г. N 03-08-05/8307 "Об отнесении в целях налогообложения деятельности российской организации к приводящей к образованию постоянного представительства в Азербайджане"

Департамент налоговой политики рассмотрел обращение от 08.12.2020 по вопросу применения положений Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Азербайджанской Республики об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество от 03.07.1997 (далее - Соглашение) и сообщает следующее.

Статьей 7 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) установлен приоритет правил и норм международных договоров Российской Федерации, содержащих положения, касающиеся налогообложения и сборов, над нормами Кодекса и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах.

Согласно пункту 1 статьи 5 Соглашения термин "постоянное представительство" означает постоянное место деятельности, через которое предприятие одного Договаривающегося Государства полностью или частично осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся Государстве.

В свою очередь, в соответствии с пунктом 4 статьи 5 Соглашения определены виды деятельности, осуществление которых не приводит к образованию постоянного представительства:

а) использование сооружений и содержание запасов товаров и изделий, принадлежащих предприятию, исключительно для целей их хранения и демонстрации;

b) содержание запасов товаров или изделий, принадлежащих этому предприятию, исключительно в целях переработки другим предприятием;

c) содержание постоянного места деятельности исключительно с целью закупки товаров или изделий или для сбора информации для предприятия;

d) содержание постоянного места деятельности исключительно с целью осуществления для предприятия любой другой деятельности подготовительного или вспомогательного характера;

e) содержание постоянного места деятельности исключительно для осуществления любой комбинации видов деятельности, перечисленных в подпунктах "а" - "е".

При этом отмечаем, что при определении факта наличия постоянного представительства следует руководствоваться Комментариями к Модельной конвенции Организации экономического сотрудничества и развития по налогам на доход и капитал (далее - Комментарии и Модельная конвенция), на основе которой в том числе заключаются международные соглашения об избежании двойного налогообложения.

Так, в пункте 6 Комментариев к статье 5 "Постоянное представительство" Модельной конвенции определяются критерии образования постоянного представительства, а именно:

- наличие "места деятельности", то есть такого объекта, как помещение, или, в некоторых случаях, механизмов или оборудования;

- место деятельности должно быть "постоянным", то есть оно должно быть организовано как обособленное место с определенной степенью постоянства;

- ведение предпринимательской деятельности предприятия через такое постоянное место деятельности. Это обычно означает, что лица, которые так или иначе зависят от предприятия (персонал), осуществляют предпринимательскую деятельность предприятия в том Государстве, в котором находится постоянное место деятельности.

При этом в пунктах 59 и 60 Комментариев к статье 5 "Постоянное представительство" Модельной конвенции установлено, что трудно провести различие между деятельностью, имеющей подготовительный или вспомогательный характер и не имеющей такого характера. Решающий критерий состоит в том, составляет ли деятельность самого постоянного места деятельности существенную и значительную часть деятельности предприятия в целом. Каждый конкретный случай предстоит оценивать с учетом его собственных особенностей. Так или иначе, деятельность постоянного места деятельности, общая цель которой идентична общей цели предприятия в целом, не относится к подготовительной или вспомогательной.

Как правило, деятельность, имеющая подготовительный характер, осуществляется с учетом того, что составляет существенную и значительную часть деятельности предприятия в целом. Поскольку подготовительная деятельность предшествует другой деятельности, она часто осуществляется в течение относительно короткого периода, продолжительность которого определяется характером основной деятельности предприятия.

Исходя из вышеупомянутых положений сбор исходной информации и документов, проведение установочных совещаний и переговоров, осуществляемые российской компанией на территории другого Договаривающегося Государства, соответствуют подпунктам "с", "d" и "е" пункта 4 статьи 5 Соглашения. Такая деятельность российской организации может рассматриваться как имеющая подготовительный и вспомогательный характер, а следовательно, может быть квалифицирована как не приводящая к образованию постоянного представительства на территории Азербайджанской Республики.