Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16 января 2013 г. N Ф01-6168/12 по делу N А38-1824/2012 (ключевые темы: бензин - АЗС - антимонопольный орган - рентабельность продаж - рекламные расходы)

Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа
от 16 января 2013 г. N Ф01-6168/12 по делу N А38-1824/2012

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Башевой Н.Ю.

при участии представителей от заявителя: Кадырова И.Э. (доверенность от 17.09.2012 N 117), Комарова М.В. (доверенность от 05.07.2012 N 105), Насонова С.А. (доверенность от 15.03.2012), от заинтересованного лица: Тупицыной Н.В. (доверенность от 29.12.2012 N 01-12/6941),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19.07.2012, принятое судьей Камаевой А.В., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2012, принятое судьями Захаровой Т.А., Протасовым Ю.В., Урлековым В.Н., по делу N А38-1824/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Татнефть-АЗС Центр" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл о признании недействительными решения и предписания, о признании незаконным и об отмене постановления о привлечении к административной ответственности и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Татнефть-АЗС Центр" (далее - ООО "Татнефть-АЗС Центр", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 08.02.2012 по делу N 03-28/47-2011 и о признании незаконным и об отмене постановления от 19.03.2012 о привлечении к административной ответственности.

Решением суда от 19.07.2012 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2012 решение оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

По мнению заявителя, суды неправильно применили часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), часть 2 статьи 426, часть 2 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). Заявитель жалобы указывает, что Общество использует неравные подходы к установлению цен на нефтепродукты на территории разных регионов (Волжского района Республики Марий Эл, Чувашской Республики и Республики Татарстан). Пользуясь преимуществом, которое дает доминирующее положение Общество получало в Волжском районе Республики Марий Эл больший доход. Ссылаясь на часть 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации Управление считает, что включение Обществом затрат на реализацию бензина АИ-95 в расходы первого полугодия 2011 года, а не в расходы, которые были произведены фактически в течение трех месяцев, неправомерно. По мнению антимонопольного органа, расходы Общества на рекламу не должны включаться в структуру затрат при определении розничных цен на бензин, реализуемый на территории Республики Марий Эл, поскольку данные расходы связаны с распространением информации об ООО "Татнефть-АЗС Центр" как об официальном спонсоре хоккейных матчей, к проведению которых Республика Марий Эл не имеет отношения. Общество правомерно привлечено к административной ответственности, предусмотренной в части 1 статьи 14.31 КоАП РФ; процессуальных нарушений при привлечении Общества к ответственности Управление не допустило.

Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

ООО "Татнефть-АЗС Центр" в отзыве и его представители в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в связи с ростом розничных и мелкооптовых цен на моторное топливо, реализуемое на территории Республики Марий Эл, и необходимостью проведения анализа обоснованности данного роста Управление направило в адрес ООО "Татнефть-АЗС Центр" запрос от 28.07.2011 N 03-34/3806 о предоставлении информации.

В целях проверки поступившей информации Управление возбудило дело N 03-28/47-2011.

В ходе анализа обоснованности установления розничных цен реализации бензина АИ-95 на АЗС N 286 в Волжском районе Республики Марий Эл в сравнении с близлежащими АЗС N 62 Чувашской Республики и АЗС N 182 Зеленодольского района Республики Татарстан антимонопольный орган установил, что ООО "Татнефть-АЗС Центр" получало на АЗС N 286 Волжского района Республики Марий Эл прибыль с одного литра бензина выше, чем на АЗС N 62, расположенной в Чувашской Республике, в периоды с 03.01.2011 по 17.01.2011, с 11.03.2011 по 16.03.2011, с 05.05.2011 по 29.05.2011, а также выше, чем на АЗС N 182, находящейся в Зеленодольском районе Республики Татарстан, в периоды с 03.01.2011 по 31.03.2011 и с 26.05.2011 по 29.05.2011.

Изучив динамику изменения цен, величины полных затрат на реализацию, рентабельность продаж бензина АИ-95, Управление пришло к заключению о том, что действия ООО "Татнефть-АЗС Центр", выразившиеся в получении большей прибыли с одного литра реализованного бензина АИ-95 на территории Волжского района Республики Марий Эл по сравнению с близлежащими АЗС, расположенными в Республике Татарстан и Чувашской Республике, ущемляют интересы граждан, проживающих в Республике Марий Эл.

Комиссия антимонопольного органа рассмотрела дело N 03-28/47-2011 и 08.02.2012 приняла решение, в соответствии с которым признала действия ООО "Татнефть-АЗС Центр", выразившиеся в экономически необоснованном установлении цен розничной реализации бензина автомобильного АИ-95 в географических границах Волжского района Республики Марий Эл в первом полугодии 2011 года, нарушающими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (пункт 1).

Пунктами 2 и 3 данного решения антимонопольный орган предусмотрел выдачу Обществу предписания и передачу материалов дела должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 КоАП РФ.

Предписанием от 08.02.2012 Обществу предложено прекратить выявленное нарушение антимонопольного законодательства (пункт 1); действовать в допустимых пределах осуществления гражданских прав с целью недопущения действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства (пункт 2); в срок до 15.04.2012 представить в Управление документы, подтверждающие выполнение данного предписания, а в дальнейшем ежеквартально до 31.12.2012 в течение месяца, следующего за отчетным, представлять в антимонопольный орган документы, подтверждающие установление в границах Волжского района Республики Марий Эл экономически обоснованных розничных цен на автомобильный бензин АИ-95 (пункт 3).

На основании материалов дела N 03-28/47-2011 уполномоченное лицо антимонопольного органа возбудило в отношении Общества дело N 03-12/50 об административном правонарушении.

Усмотрев в действиях ООО "Татнефть-АЗС Центр" состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ, должностное лицо Управления составило в отношении Общества протокол об административном правонарушении от 06.03.2012 N 03-12/50.

Руководитель антимонопольного органа по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении вынес постановление от 19.03.2012 N 03-12/50 о привлечении ООО "Татнефть-АЗС Центр" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 650 000 рублей.

Не согласившись с принятыми Управлением решением, предписанием и постановлением о привлечении к административной ответственности, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь частью 1 статьи 198, частями 4 и 5 статьи 200, частью 2 статьи 201, частями 4, 6 статьи 210, частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 1.6, статьей 2.1, частью 1 статьи 14.31, статьей 24.5, частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ, статьями 40, 105.8, 252, 264 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 3, 5, частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", пунктами 4, 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях Общества признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и, соответственно, события вменяемого административного правонарушения, поэтому удовлетворил заявленные ООО "Татнефть-АЗС Центр" требования.

Первый арбитражный апелляционный суд руководствовался аналогичными нормами права, а также статьями 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 4, 22, 23, 41, 52 Закона о защите конкуренции, согласился с выводами суда первой инстанции и оставил его решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом (часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Отсутствие одного из элементов состава данного правонарушения исключает возможность признания хозяйствующего субъекта нарушителем антимонопольного законодательства.

Суды установили, что приказом Управления от 09.06.2011 N 197 ООО "Татнефть-АЗС Центр" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр), по позиции "розничная торговля бензином автомобильным АИ-95 (и аналоги) ОКП 025112" в географических границах Волжского района Республики Марий Эл с долей более 35 процентов.

Основанием для включения ООО "Татнефть-АЗС Центр" в Реестр явился проведенный Управлением анализ о состоянии конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива в Республике Марий Эл за период с 01.01.2010 по 31.12.2010.

Суды, исследовав и оценив аналитический отчет, составленный антимонопольным органом, а также иные имеющиеся в деле доказательства, пришли к выводу о доказанности факта доминирования ООО "Татнефть-АЗС Центр" в рассматриваемый период на рынке розничной реализации бензина автомобильного АИ-95 в географических границах Волжского района Республики Марий Эл.

Данный факт никем из лиц, участвующих в деле, не оспаривается.

Как следует из оспариваемого решения Управления, антимонопольный орган считает, что злоупотребление Обществом доминирующим положением выразилось в получении большей прибыли с одного литра бензина АИ-95 на территории Волжского района Республике Марий Эл по сравнению с близлежащими АЗС, расположенными в Республике Татарстан и Чувашской Республике, что ставит в неравное положение и ущемляет интересы граждан, проживающих в Республике Марий Эл.

Однако суды установили и материалами подтверждается, что антимонопольный орган не обосновал возможность такого сравнения и что товарные рынки розничной реализации бензина автомобильного АИ-95 в этих субъектах существуют и являются сопоставимыми. В указанных субъектах Российской Федерации различаются объемы реализации каждого из видов топлива, состав продавцов и покупателей, условия доступа на эти рынки и так далее.

Таким образом, суды пришли к правомерному выводу о том, что Управление не обосновало возможность сравнения цен на бензин АИ-95, реализуемый в Волжском районе Республики Марий Эл, Чувашской Республике и Зеленодольском районе Республики Татарстан, в целях подтверждения экономически необоснованных цен в Волжском районе.

Ссылка Управления в кассационной жалобе на то, что оно сравнивало подход к ценообразованию, несостоятельна и не опровергает выводов судов.

Указывая на разницу в получении прибыли в отдельные периоды первого полугодия 2011 года на один литр бензина на АЗС N 62, 182 и 286, принадлежащих Обществу, Управление причины не исследовало и не выясняло.

В свою очередь, Общество, пояснило, что на установление цен в разных регионах влияют факторы как экономического, так и организационного характера: разная закупочная цена, плановый уровень затрат, включающий затраты филиала и долю расходов главного офиса, затраты на транспортировку бензина АИ-95 до АЗС в зависимости от вида используемого транспорта (железнодорожный и автомобильный либо только автомобильный) и логистических схем, рентабельность реализации нефтепродуктов.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о том, что факт получения ООО "Татнефть-АЗС Центр" в одном из филиалов в отдельные периоды времени большей прибыли с одного литра бензина не может служить доказательством установления в этом филиале экономически необоснованной цены, и, как следствие, злоупотребления Обществом доминирующим положением.

В подтверждение своей позиции антимонопольный орган не представил доказательств, подтверждающих, что на двух других АЗС цены были экономически обоснованными.

Суды установили, что в таблице N 3 оспариваемого решения антимонопольного органа зафиксирована рентабельность продаж ООО "Татнефть-АЗС Центр" в первом полугодии 2011 года, которая на АЗС, расположенной в Республике Марий Эл в течение первых пяти месяцев была выше, чем на двух других рассматриваемых автозаправочных станциях.

Однако рентабельность продаж бензина на АЗС N 62 в Чувашской Республике в феврале, марте, апреле 2011 года и на АЗС N 182 в Зеленодольскоом районе Республики Татарстан в феврале, марте, апреле, мае, июне 2011 года была отрицательной. Положительная рентабельность продаж бензина на АЗС N 286 в Волжском районе в течение первого полугодия 2011 года (за исключением апреля) сама по себе не свидетельствует о том, что в течение всего первого полугодия 2011 года цены на бензин АИ-95 в Республике Марий Эл были необоснованными.

Кроме того, суды установили, что Управление анализирует в решении от 08.02.2011 N 03-28/47-2011 рентабельность продаж, рассчитанную без учета затрат на управленческие и рекламные расходы, а также процессинговое обслуживание.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 105.8 Налогового кодекса Российской Федерации рентабельность продаж определяется как отношение прибыли от продаж к выручке от продаж, исчисленной без учета акцизов и налога на добавленную стоимость.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации основной целью предпринимательской деятельности является систематическое получение прибыли. Следовательно, любой субъект предпринимательской деятельности стремится получать необходимую прибыль и работать с положительной рентабельностью. Сравнение цен на бензин, установленных на АЗС в Республике Марий Эл с ценами, установленными на двух других заправках, которые в исследуемый период времени имели отрицательную рентабельность, фактически предполагает приведение работы Марийского филиала к негативным экономическим результатам.

Таким образом, сама по себе динамика изменения рентабельности продаж Общества в первом полугодии 2011 года с достоверностью не подтверждает необоснованность цен на бензин АИ-95 в Волжском районе Республики Марий Эл.

Мнение антимонопольного органа об экономически необоснованном включении в расходы произведенные ООО "Татнефть-АЗС Центр" затраты на рекламирование Общества на хоккейных матчах обосновано признано судами неверным.

Суды установили и из материалов дела следует, что ООО "Татнефть-АЗС Центр" (официальный спонсор) и ООО "Спортивно-коммерческое предприятие Татнефть-Ак Барс" (исполнитель) заключили договор рекламы от 01.09.2010 N 2889/10/2010-330/190, по условиям которого исполнитель обязуется за плату производить, размещать и распространять рекламу на условии обязательного упоминания в ней ООО "Татнефть-АЗС Центр" как спонсора.

В соответствии со статьями 252, 264 Налогового кодекса Российской Федерации обоснованные и документально подтвержденные затраты на рекламу, понесенные налогоплательщиком, включаются в состав расходов, на которые он может уменьшить доходы, подлежащие налогообложению.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" спонсором признается лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности. Спонсорская реклама - это реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре.

В ходе рассмотрения дела антимонопольный орган установил, что за первое полугодие 2011 года ООО "Татнефть-АЗС Центр" на основании условий договора от 01.09.2010 N 2889/10/2010-330/190 израсходовало на рекламу 99 125 тысяч рублей, включая указанные затраты в наценку и, соответственно, в цену бензина на АЗС - 6 процентов от всего объема затрат или 274 руб./т.

Документальное подтверждение рекламных расходов, связанных с необходимостью формирования и поддержания интереса к Обществу и его продукции на рынке, представлено в материалы дела.

Экономическую необоснованность данных расходов антимонопольный орган усмотрел в том, что потребители Республики Марий Эл, приобретая бензин АИ-95 на территории Волжского района на АЗС N 286, оплачивают расходы предприятия по позиционированию бренда Общества в других регионах России.

Однако Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает возможность включения в состав расходов общества затрат на рекламу в зависимости от места и региона рекламирования. Пропорциональность отнесения рекламных расходов между филиалами общества в зависимости от фактических объемов реализации нефтепродуктов определяется налогоплательщиком самостоятельно и не противоречит нормам действующего законодательства.

Более того, определение обоснованности (экономической оправданности) рекламных расходов входит в компетенцию налоговых органов.

В части 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Доказательства того, что налоговыми органами установлена необоснованность расходов Общества на спонсорскую рекламу, в материалах дела отсутствуют.

Установленные в ходе рассмотрения дела судами обстоятельства и представленные в материалы дела документы опровергают вывод Управления об установлении ООО "Татнефть-АЗС Центр" экономически необоснованных цен в связи с включением в цену реализации бензина АИ-95 в Волжском районе Республики Марий Эл рекламных расходов на хоккейных матчах.

В ходе рассмотрения дела о нарушении ООО "Татнефть-АЗС Центр" антимонопольного законодательства Управление не исследовало формирование и размеры в 2011 году розничных цен на моторное топливо у других продавцов, осуществляющих деятельность на этом же товарном рынке, а также возможность влияния на устанавливаемое ими ценообразование ценовой политики ООО "Татнефть-АЗС Центр" как доминанта на рынке. В оспариваемом решении Управления отсутствует экономический анализ хозяйственной деятельности Общества.

Антимонопольный орган не представил в материалы дела доказательств получения ООО "Татнефть-АЗС Центр" доходов сверх уровня, необходимого для обеспечения, производства и реализации нефтепродуктов.

Кроме того, антимонопольный орган не представил в материалы дела какие-либо доказательства, подтверждающие, что ценовая политика Общества привела (создала угрозу) к ограничению конкуренции на товарном рынке.

Оценив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суды пришли к выводам о недоказанности Управлением наличия в действиях ООО "Татнефть-АЗС Центр" нарушения антимонопольного законодательства и об отсутствии оснований для признания их таковыми.

Выводы судов основаны на законе, полном, всестороннем и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств, которые не подлежат переоценке судом кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, суды правомерно удовлетворили требование Общества и признали недействительным оспариваемые им решение и предписание антимонопольного органа.

Ссылка Управления на нарушение Обществом части 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации применительно к рассматриваемому спору несостоятельна; кроме того, не свидетельствует об отсутствии у Общества расходов и не может свидетельствовать о нарушении им антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.31 данного кодекса, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Решение и предписание Управления от 08.02.2012 по делу N 03-28/47-2011 признаны недействительными, следовательно, суды правомерно отменили постановление антимонопольного органа от 19.03.2012 о привлечении ООО "Татнефть-АЗС Центр" к административной ответственности в связи с недоказанностью события административного правонарушения.

Нормы материального права суды применили правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

Кассационная жалоба антимонопольного органа не подлежит удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19.07.2012 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2012 по делу N А38-1824/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

О.В. Александрова Н.Ю. Башева