Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 3 августа 2012 г. N Ф09-5620/12 по делу N А76-12598/2011 (ключевые темы: реклама - абонентский номер - антимонопольный орган - неопределенный круг лиц - 38-ФЗ)

См. также Определение Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2012 г. N 18АП-2037/12

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 августа 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Кангина А. В.,

судей Ященок Т. П., Татариновой И. А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "МегаФон" (далее - общество) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 18.01.2012 по делу N А76-12598/2011 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2012 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адреса копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказными письмами с уведомлением, а также размещения данной информации в сети Интернет на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества - Майфат А.В. (доверенность от 28.09.2011), Шугар А.В. (доверенность от 09.06.2012);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган) - Соболь Н.В. (доверенность от 10.04.2012).

Общество обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлениями к антимонопольному органу о признании недействительными решения и предписания от 17.05.2011 по делу о нарушении законодательства о рекламе N 23-2010, а также о признании незаконным и отмене постановления от 17.05.2011 по делу N 61-2011, которым общество привлечено к административной ответственности в соответствии с ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде штрафа в сумме 100 000 руб.

Определением суда от 13.09.2011 возбужденные арбитражным судом по указанным заявлениям дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Шимешов А.М. и Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Челябинской области.

Решением суда от 18.01.2012 (судья Первых Н.А.) в удовлетворении требований заявителя отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2012 (судьи Арямов А.А., Плаксина Н.Г., Тимохин О.Б.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе заявитель просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на то, что распространение обществом рекламного сообщения на телефонные номера абонентов осуществлялось после осуществления выбора таких номеров специалистами заявителя, а набор номера фактически осуществляется самим абонентом посредством USSD-сервиса; направление рекламы осуществлялось не неопределенному кругу лиц; судами необоснованно возложено на общество бремя доказывания законности его действий.

Законность судебных актов в обжалуемой части проверена судом кассационной инстанции исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы (ч. 1 ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела и установлено судами, что в отношении общества возбуждено дело N 23-2011 о нарушении законодательства о рекламе в связи с поступлением в антимонопольный орган обращения жителя г. Челябинска Шимешова А.М. о ненадлежащем распространении обществом рекламной информации о проводимой акции "За 3 ответа 3000 рублей каждый день! 3 р/день. Жми*533#" при наборе абонентом USSD-запроса баланса *100#.

Решением антимонопольного органа от 17.05.2011 указанная реклама, распространенная обществом посредством телефонной связи без участия человека, признана ненадлежащей, как нарушающая требования ч. 2 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ).

Предписанием от 17.05.2011 обществу предписано в пятидневный срок со дня получения предписания прекратить нарушение ч. 2 ст. 18 Закона N 38-ФЗ, а именно - не допускать распространение рекламы без участия человека, в частности путем прикрепления рекламных сообщений к автоматически направляемым USSD-сообщениям; представить в управление в срок до 17.07.2011 доказательства исполнения предписания.

Постановлением от 25.07.2010, вынесенным в присутствии защитника, общество привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса с назначением административного штрафа в сумме 100 000 руб.

Не согласившись с указанными решением, предписанием и постановлением антимонопольного органа, общество оспорило их в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды указали на наличие в действиях заявителя признаков нарушения законодательства о рекламе.

Указанные выводы судов являются правильными, соответствуют действующему законодательству и материалам дела.

В соответствии со ст. 1 Закона N 38-ФЗ, целями этого Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Статьей 3 Закона N 38-ФЗ определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

На основании п. 4 ст. 3 Закона N 38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Частью 2 статьи 18 Закона N 38-ФЗ установлено, что не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Судами установлено, что с 01.11.2010 обществом проводилась акция "Дайте три!", распространение сообщения о которой осуществляется при запросе абонентом баланса счета набором команды *100#, посредством добавления к запрашиваемой информации сообщения следующего содержания "3000 рублей каждый день! 3 р/день. Жми*533# www.megafoN .ru". При этом, указанный Интернет-сайт содержит правила участия в акции "Дайте три!".

Оценив характер указанной рекламы и способ ее размещения, антимонопольный орган пришел к выводу о несоответствии способа размещения рекламы требованиям ч. 2 ст. 18 Закона N 38-ФЗ.

Судами установлено, что фактически применяемый обществом порядок рассылки рекламного сообщения заключался в следующем: формирование перечня критериев, которым должны соответствовать абоненты для получения рекламного сообщения; введение таких критериев в USSD-сервис, отвечающий также за автоматическое предоставление информации о состоянии счета абонентов; передача рекламного сообщения отвечающему указанным критериям абоненту, осуществившему запрос о состоянии своего счета посредством USSD-сервиса путем набора определенной комбинации знаков (формирование ответа абоненту USSD-сервисом производится на основании данных об абоненте, полученных от биллинговой системы и программы "Мегабаланс").

Участие работников заявителя в распространении рекламы ограничилось лишь формированием критериев, которым должен соответствовать абонент для получения рекламной информации. Дальнейшая рассылка сообщений осуществлялась автоматическим способом (без участия человека) с использованием программного обеспечения USSD-сервиса. При этом, привязку такой рассылки к действиям самого абонента, обращающегося к услуге USSD-сервиса с целью получения информации о состоянии своего счета, нельзя признать обоснованной, поскольку такие действия абонента не могут расцениваться в качестве участия человека в размещении рекламы подобным способом, а также как явное согласие абонента на получение рекламы.

Судами также учтено, что в материалы дела обществом представлен локальный акт - распоряжение первого заместителя директора общества от 21.01.2010 N 5/2-2-СД1-Р01-01/10 "О порядке проведения USSD-информирования абонентов Уральского филиала заявителя, из которого следует, что специалистам заявителя надлежит формировать список абонентских номеров для осуществления рассылки и ежедневно осуществлять проверку корректности списка абонентских номеров и текста информирования, планируемого к проведению на текущие сутки. При этом доказательств фактического формирования такого списка абонентских номеров, а также доказательств участия этого списка на каком-либо этапе оказания рассматриваемой услуги USSD-сервиса материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах суды обоснованно признали действия общества по распространению рекламной информации нарушающими ч. 2 ст. 18 Закона N 38-ФЗ, ввиду размещения им рекламы с применением средств выбора абонентского номера без участия человека.

Частью 1 ст. 2.1 Кодекса установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 1.5 Кодекса установлено, что лицо подлежит административной ответственности за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 Кодекса, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 - 4 этой статьи, ст. 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Судами установлено, что изложенный в оспоренном постановлении о привлечении общества к ответственности вывод антимонопольного органа о наличии у общества статуса рекламораспространителя, а также о наличии в его действиях объективной стороны указанного правонарушения, основан на обстоятельствах, установленных при вынесении указанного выше решения, принятого по делу о нарушении законодательства о рекламе.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о доказанности события правонарушения.

Судами также определено, что вина общества в совершении данного правонарушения установлена антимонопольным органом при вынесении оспоренного постановления и доказана.

С учётом изложенного суды обоснованно посчитали доказанным наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 Кодекса.

Ссылка заявителя кассационной жалобы на то, что на него необоснованно возложено бремя доказывания законности его действий, судом кассационной инстанции как противоречащая действительности.

Процедура привлечения общества к административной ответственности соблюдена, права привлекаемого ответственности лица административным органом не нарушены.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что распространение обществом рекламного сообщения на телефонные номера абонентов осуществлялось после осуществления выбора таких номеров специалистами заявителя, а набор номера фактически осуществляется самим абонентом посредством USSD-сервиса; направление рекламы осуществлялось не неопределенному кругу лиц, направлены на переоценку доказательств и фактических обстоятельств, установленных судами при рассмотрении настоящего дела, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (ст. 286 и ч. 2 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 18.01.2012 по делу N А76-12598/2011 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2012 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества "МегаФон" - без удовлетворения.