Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 6 марта 2012 г. N Ф09-763/12 по делу N А76-4968/2011 (ключевые темы: размещение заказов - антимонопольный орган - аукционная документация - заявка на участие в аукционе - документация об аукционе)

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 марта 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Черкезова Е.О.,

судей Татариновой И.А., Василенко С.Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (ИНН: 7453045147, ОГРН: 1027403895310; далее -антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 25.07.2011 по делу N А76-4968/2011 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2011 по тому же делу.

В судебном заседании принял участие представитель управления - Елкина А.В. (доверенность от 10.02.2012 N 43).

Иные лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы надлежащим образом, путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились, явку своих представителей не обеспечили.

Управление по делам образования города Челябинска (далее - управление) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконным решения антимонопольного органа от 11.02.2011 N 50-ж/2011, а также о признании незаконными действий антимонопольного органа по принятию и рассмотрению жалобы открытого акционерного общества "Челябинский городской молочный комбинат" (далее - общество "ЧГМК") от 04.02.2011 на действия заказчика при проведении открытого аукциона N 10- 862А на право заключения муниципального контракта на поставку продуктов питания для нужд муниципальных образовательных учреждений г. Челябинска по лоту N 11, а также по принятию и рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Шишков" (далее - общество "ТД "Шишков") от 02.02.2011 на решение комиссии по отбору участников открытого аукциона N 10-862А на право заключения муниципального контракта на поставку продуктов питания для нужд муниципальных образовательных учреждений г. Челябинска по лоту N 5.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: управление муниципального заказа Администрации города Челябинска, общество "ЧГМК", общество "ТД "Шишков", общество с ограниченной ответственностью "Уралпродторг" (далее - общество "Уралпродторг").

Решением суда от 25.07.2011 (судья Воронов В.П.) заявление управления удовлетворено.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2011 (судьи Костин В.Ю., Арямов А.А., Тимохин О.Б.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на ошибочность выводов судов об отсутствии у него правовых оснований для проведения в отношении управления внеплановой проверки, а также вынесения на ее основании оспариваемого ненормативного акта.

Как следует из материалов дела, что 23.12.2010 управлением (заказчик) на официальном сайте в сети Интернет размещено извещение о размещении заказа путем проведения открытого аукциона N 10-862А на право заключения муниципального контракта на поставку продуктов питания для нужд муниципальных образовательных учреждений города Челябинска.

Предметом контракта является поставка продуктов питания для муниципальных образовательных учреждений города Челябинска по лотам N 5 - продукты из мяса и мяса птицы, N 11 - молоко и молочная продукция.

По лоту N 5 поступили заявки от обществ "ТД "Шишков" и "Уралпродторг", по лоту N 11 - общества "Уралпродторг" и общества с ограниченной ответственностью "УПТК "Акцепт".

В соответствии с протоколом N 1АР рассмотрения заявок на участие в аукционе от 26.01.2011, обществу "ТД "Шишков" отказано в допуске к участию в аукционе по лоту N 5 на основании п. 4 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) в связи с несоответствием аукционной заявки требованиям аукционной документации, а именно: не указана фасовка поставляемой продукции.

Аукцион по лоту N 5 признан несостоявшимся и аукционной комиссией согласно протоколу N 1АР решено заключить муниципальный контракт с единственным участником аукциона по лоту N 5 - обществом "Уралпродторг".

Аукцион по лоту N 11 состоялся 27.01.2011 и его результаты отражены в протоколе N 2-АА аукциона, в соответствии с которым победителем аукциона по лоту N 11 признано общество "Уралпродторг" (л.д. 110 т. 2).

Муниципальный контракт по Лоту N 5 заключен 07.02.2011 N 03/11-к, муниципальный контракт по Лоту N 11 - 07.02.2011 N 09/11 -к.

Общество "ТД "Шишков" 02.02.2011 обжаловало решение аукционной комиссии по отбору участников открытого аукциона, однако 03.02.2011 отозвало свою жалобу из антимонопольного органа.

В антимонопольный орган также обратилось общество "ЧГМК" с жалобой о том, что аукционная документация не размещена надлежащим образом и не содержит информации о количестве (объеме) необходимого к поставке товара (молока и молочной продукции), что, по мнению общества "ЧГМК", ведет к ограничению конкуренции.

На основании жалоб названных обществ антимонопольным органом проведена внеплановая проверка соблюдения управлением требований антимонопольного законодательства и требований, установленных Законом о размещении заказов при проведении конкурса.

По результатам названной проверки антимонопольным органом вынесено решение от 11.02.2011 N 50-ж/2011, которым жалоба общества "ЧГМК" признана обоснованной в части отсутствия в документации об аукционе сведений о среднесуточной поставке продукции в образовательные учреждения (п. 1 решения); в действиях аукционной комиссии установлены нарушения п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 12, части 1, 3 ст. 36 Закона о размещении заказов (п. 2 решения); в действиях управления установлены нарушения ч. 1 ст. 1, ч. 3 ст. 38, п. 2 ст. 34, п. 4 ч. 4 ст. 22 Закона о размещении заказов (п. 3 решения); предписание решено не выдавать (п. 4 решения); материалы дела решено передать должностному лицу антимонопольного органа для решения вопроса о возбуждении административного производства (п. 5 решения).

Полагая, что указанное решение антимонопольного органа, а также его действия по рассмотрению жалоб, не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы управления, последнее обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из неправомерности рассмотрения антимонопольным органом жалоб обществ "ЧГМК", "ТД "Шишков" и не соответствия оспариваемого решения от 11.02.2011 N 50-ж/2011 действующему законодательству.

Суд кассационной инстанции полагает, что доводы антимонопольного органа, изложенные в кассационной жалобе, являются обоснованными, исходя из следующих обстоятельств.

В соответствии с ч. 1 ст. 8 Закона о размещении заказов участниками размещения заказов может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель

Положения ч. 2 ст. 57 Закона о размещении заказов предусматривали, что обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся, при проведении закрытого конкурса или закрытого аукциона - со дня подписания соответствующего протокола и не позднее чем через семь дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона, проведенного в соответствии с частью 3 статьи 40 настоящего Федерального закона, протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок, за исключением случаев, предусмотренных частями 2.1 - 2.3 настоящей статьи. Жалоба на положение конкурсной документации, документации об аукционе или извещения о проведении запроса котировок может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи соответственно заявок на участие в конкурсе, заявок на участие в аукционе, котировочных заявок. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку.

Таким образом, Закон о размещении заказов различает понятия "участник размещения заказа" и "участник размещения заказа, подавший заявку", предоставляя последнему дополнительно право обжаловать и действия заказчика, совершенные после начала рассмотрения заявок.

При этом ч. 2.1 ст.10 Закона о размещении заказов установлено, что участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота, а п. 4 ч. 4 ст. 34 названного Закона предусмотрено, что документация об аукционе должна содержать формы, порядок, даты начала и окончания предоставления участникам размещения заказа разъяснений положений документации об аукционе.

Из приведенных норм следует, что запрос разъяснений положений документации об аукционе, а равно подача заявки осуществляются участником размещения заказа, обладающим названным статусом к моменту совершения любого из упомянутых действий.

С учетом изложенного выводы судов о том, что лицо приобретает статус участника размещения заказа лишь после подачи заявки на участие в аукционе или запроса разъяснений положений аукционной документации, не основаны на законе.

В рассматриваемом случае обжалуемые действия управления (заказчика) совершены при размещении документации об аукционе и, соответственно, до начала рассмотрения заявок, что обуславливает возможность подачи жалобы на такие действия.

Следовательно, участник размещения заказа, считающий незаконными положения аукционной документации, вправе обжаловать их без подачи заявки на участие в данном аукционе и без запроса разъяснений аукционной документации. Жалоба должна быть принята и рассмотрена антимонопольным органом при отсутствии оснований для ее возвращения.

Частью 1 ст. 57 Закона о размещении заказов любому участнику размещения заказа предоставлено право обжаловать действия (бездействие) заказчика, если эти действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Жалоба общества "ЧГМК" связана с отсутствием в аукционной документации, в нарушение ст. 38 Закона о защите конкуренции, необходимой информации.

Такое нарушение при размещении аукционной документации может препятствовать подаче заявок, поскольку по смыслу положений Закона о размещении заказов подача заявки на участие в аукционе означает согласие с аукционной документацией и в случае победы данной заявки у подавшего ее лица возникает обязанность заключить контракт без возможности изменения его условий (исключения предусмотрены ч. 5 ст. 9 Закона о размещении заказов). Отказ от заключения контракта или попытка изменить его условия (за упомянутыми исключениями) влекут включение победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

Перечень оснований для возвращения жалобы на действия (бездействие) заказчика определен ст. 59 Закона о размещении заказов. Соответствующих оснований в настоящем деле не установлено.

При указанных обстоятельствах выводы судов об отсутствии в рассматриваемом случае у общества "ЧГМК" права на обращение в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика являются несостоятельными.

Данная правовая позиция определена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.11.2011 N 6274/11, опубликованном на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 08.02.2012.

Кроме того, суды также указали на неправомерность проведения антимонопольным органом внеплановой проверки и вынесения оспариваемого решения после отзыва обществом "ТД "Шишков" своей жалобы из антимонопольного органа со ссылкой на ст. 61 Закона о размещении заказов.

Вместе с тем, из буквального толкования положений названной нормы Закона не следует, что антимонопольный орган обязан прекратить проверочные мероприятия после отзыва заявителем своей жалобы.

Данной нормой установлено лишь наличие у заявителя такого права и последствия в виде запрета подачи повторной жалобы в антимонопольный орган по тем же основаниям, а также обязанность органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов, направить в установленный срок лицам, действия (бездействие) которых обжалуются, уведомления об отзыве жалобы.

Кроме того, как указал Высший Арбитражный Суд в названном постановлении Президиума, основанием для проведения внеплановой проверки согласно ч. 5 ст. 17 Закона о размещении заказов является, наряду с жалобой участника размещения заказа, также и поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов. При этом специальных требований к источнику данной информации Закон о размещении заказов не предъявляет.

Аналогичные положения о внеплановой проверке содержатся и в Законе о защите конкуренции.

Следовательно, неверными являются и выводы судов об отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований для рассмотрения жалобы обществ "ТД "Шишков", "ЧГМК", проведения внеплановой проверки и вынесения оспариваемого решения.

Таким образом, судами допущено неверное применение норм материального права - статей 8, 17, 57, 59 Закона о размещении заказов. Оснований для удовлетворения требования комитета у судов не имелось.

На основании п. 61.9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 N 7 "Об утверждении Регламента арбитражных судов" со дня размещения постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в полном объеме на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практика применения законодательства, на положениях которого основано данное постановление, для арбитражных судов считается определенной. Аналогичные правила применяются при установлении даты, когда считается определенной практика применения законодательства по вопросам, разъяснения по которым содержатся в постановлениях Пленума и информационных письмах Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Вместе с тем, суд кассационной инстанции отмечает следующее.

Решение суда первой инстанции от 25.07.2011 и постановление апелляционного суда от 21.11.2011 приняты в соответствии с существовавшей в Уральском Федеральном округе единообразной судебной практикой применения положений ст. 57 Закона о размещении заказов.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.11.2011 N 6274/11, размещенном на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 08.02.2012 определена иная правовая позиция в отношении толкования и практики применения названной нормы Закона о размещении заказов.

При этом, в судебном заседании представитель антимонопольного органа пояснил, что на момент рассмотрения дела в суде кассационной инстанции договоры, заключенные по результатам конкурса фактически исполнены.

В связи с этим, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что в данном конкретном случае отмена обжалуемых судебных актов не приведет к восстановлению единого порядка размещения заказов, обеспечению единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективному использованию средств бюджетов, расширению возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулированию такого участия, развитию добросовестной конкуренции, совершенствованию деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечению гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращению коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

При таких обстоятельствах, обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Челябинской области от 25.07.2011 по делу N А76-4968/2011 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2011 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.