Решение Арбитражного суда Свердловской области от 23 октября 2008 г. N А60-20799/2008-С1 Суд, удовлетворяя требование о взыскании суммы пени, начисленной в связи с неоднократной просрочкой оплаты поставленного товара, уменьшил размер неустойки ввиду ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств (извлечение) (отменено)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 23 октября 2008 г. N А60-20799/2008-С1

Резолютивная часть решения объявлена 16 октября 2008 года

Полный текст решения изготовлен 23 октября 2008 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе председательствующего судьи, при ведении протокола судебного заседания судьей,

рассмотрел в судебном заседании дело N А60-20799/2008-С1 по иску Общества с ограниченной ответственностью ''Консалтинг-Сервис'' к Обществу с ограниченной ответственностью ''Екатеринбургская торгово-промышленная компания'' о взыскании 7937845 руб. 08 коп.

при участии в судебном заседании

от истца: И.С. Максименков - представитель по доверенности N Д-100 от 19.12.2007 г.;

от ответчика: М.Ю. Буров - представитель по доверенности от 10.06.2008 г.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду не заявлено.

Истец обратился в Арбитражный суд Свердловской области с иском о взыскании с ответчика 7937845 руб. 08 коп., составляющих сумму пени, начисленных истцом в связи с нарушением ответчиком обязательств по оплате поставленного товара на основании п. 5.4. договора купли-продажи N 01/10-06ЧМ/Р-4 от 01.10.2006 г. за период с 05.10.2006 г. по 23.03.2007 г., из которых 370796 руб. 86 коп. пени по Приложению N 1, 1396071 руб. 83 коп. - по Приложению N 2, 6170976 руб. 39 коп. - по Приложению N 4.

Исковые требования мотивированы ссылкой на ст.ст. 309, 310, 395, 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В судебном заседании, состоявшемся 08.10.2008 г., ответчиком был представлен письменный отзыв, в котором в частности изложено следующее.

В рамках заключенного между истцом и ответчиком договора купли-продажи N 01/10-06ЧМ/Р-4 от 01.10.2006 г. в соответствии с положениями приложения N 1 к договору истец обязался поставить 3000 тонн рельсов старогодних 4-й группы.

В октябре 2006 г. истец произвел поставку только 2510,71 тонн товара, что составляет объем гораздо меньший, нежели предписывалось приложением N 1. Договорная неустойка могла быть начислена при условии, что истец выполнил все свои обязательства в полном объеме, что, по мнению ответчика, не соответствует действительности.

Кроме того, ответчик считает расчет неустойки истца некорректным по следующим основаниям:

Первая строка расчета по приложению N 1 начисляет неустойку на сумму 6030000 рублей (предоплата). Ответчик считает, что размер неустойки, начисленный по данной позиции, подлежит исключению из расчета в полном объеме. По мнению ответчика, пункт 5.4. договора содержит положение об ответственности покупателя за просрочку оплаты уже поставленного товара, а не за все возможные платежи по договору, в которые попадает перечисление предоплаты. Аналогичные доводы ответчик приводит и в отношении первых строк расчетов неустойки по приложениям N 2 и приложениям N 4.

Суммы обязательств, обозначенные в расчете, включают в себя цену товара с учетом НДС, что в свою очередь ведет к необоснованному увеличению размера обязательств.

В прилагаемом истцом расчете по приложению N 2 не указано, что первые поставки товара, рассматриваемые истцом как поставки по приложению N 2, на самом деле являются покрытием недопоставки, произведенной в предыдущем периоде. Помимо того факта, что цена на данный объем товара должна соответствовать приложению N 1, что в свою очередь ведет к уменьшению размера неустойки, по мнению ответчика, налицо факт вины кредитора в исследуемом правоотношении, что в свою очередь ведет к возможности применения ст. 404 ГК РФ.

По приложению N 1 истцом была допущена недопоставка в размере 500 тонн, а по приложению N 2 была допущена перепоставка в объеме 1500 тонн. Данная перепоставка товара привела к неспособности станции назначения обработать весь объем поступающего товара, что, в свою очередь, привело к убыткам ответчика. Ответчик просит учесть при расчете неустойки данные суммы в качестве вычета из общего размера начисляемой истцом неустойки, так как данные убытки были вызваны действиями истца.

По приложению N 4 перепоставка товара составила 3500 тонн, что привело к аналогичным последствиям. Ответчик просит исключить из расчета суммы неустойки, начисляемые на перепоставленный объем товара, так как просрочка оплаты товара была обусловлена нарушением условий договора допущенных изначально истцом. Кроме того, ответчик просит учесть при расчете неустойки штрафы за простой подвижного состава, вызванного действиями истца.

Определением арбитражного суда от 08.10.2008 г. дело было назначено к рассмотрению в судебном заседании суда первой инстанции.

В настоящем судебном заседании ответчик представил в материалы дела пакет документов в подтверждение своих доводов о возникших убытках, контррасчеты неустойки в двух вариантах и письменное дополнение к отзыву (приобщены к материалам дела).

В данном дополнении ответчик в частности указал следующее.

Приложенный истцом расчет неустойки некорректно определяет момент начала начисления неустойки путем ее начисления на каждый поступающий вагон. Ответчик считает, что метод расчета должен применяться следующим образом. 30% товара поставляемого по приложению N 1 было оплачено в полном объеме (100%) путем перечисления предоплаты в размере 6030000 руб. Все вагоны, поставляемые с 10 по 23 октября, уже были оплачены предоплатой в размере 100% и начислять неустойку на данные вагоны некорректно. В дальнейшем при поставке оставшейся части - 70% от объема партии ответчик оплачивал поступающую продукцию в соответствии с требованиями договора.

Данный механизм ответчик считает необходимым применить к приложениям 2 и 4.

Ссылка истца на п. 2.4. договора в части возможности осуществления им действий по перепоставке в столь значительных объемах от ранее установленных в соглашениях рассматривается ответчиком как злоупотребление правом. Ответчик считает возможным применение п. 2. ст. 10 ГК РФ, т. е считает необходимым отказать истцу в возможности взыскания неустойки по объемам, превышающим установленные в приложениях.

Ответчик также пояснил, что помимо действий истца, приведших к убыткам, истцом не представлены документы, подтверждающие факт предоставления истцом документов об отправке каждого вагона в те сроки, на которых истец обосновывает свои требования в части расчета неустойки по приложению N 4. Соответствующий пункт приложения N 4 устанавливает, что оплата товара производится в соответствии с отправкой вагонов и ''предоставлением продавцом данных согласно п. 2.5. в течение 3-х банковских дней''.

В прилагаемых к исковому заявлению документах не содержится документов, позволяющих определить, когда именно направлялись данные документы в адрес ответчика и каким способом. Следовательно, весь расчет по приложению N 4 подлежит исключению, так как истцом не были выполнены обязательные условия, необходимые для правильного и своевременного платежа за поставленный товар. Сроки, в которые была произведена оплата товара по приложению N 4, следует считать разумными сроками оплаты в соответствии со ст. 314 ГК РФ.

По мнению ответчика, полученная в результате контррасчета сумма неустойки не учитывает вопрос соразмерности нарушенного обязательства и причинно-следственных связей с наступившими последствиями и величиной наступивших в результате такого нарушения последствий. В связи с этим ответчик считает возможным при анализе полученной суммы рассмотреть возможность применения ст. 333 ГК РФ к полученной в результате контррасчета сумме неустойки.

В подтверждение такой возможности ответчик просит принять во внимание степень выполнения обязательства ответчиком (обязательство по оплате всего объема товара, несмотря на перепоставку и штрафы МПС, было исполнено в полном объеме). Средневзвешенная просрочка в оплате по приложениям N 1 и 2 составила 7 дней, что не может считаться длительным сроком просрочки. Ставка 0,2 процента за каждый день просрочки в разы превышает установленную ставку рефинансирования, которая в данном случае может считаться ориентиром в оценке адекватности предъявленных требований.

В судебном заседании истец представил письменное ходатайство об уменьшении размера исковых требований до суммы 6726987 руб. 36 коп. в связи с ошибкой, допущенной при расчете суммы пени (в расчете, приложенном к иску, начисление пени произведено на сумму долга с НДС).

Ходатайство истца рассмотрено судом и удовлетворено на основании ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В связи с тем, что в представленном в судебном заседании расчете (первоначальный вариант) неверно определен период просрочки оплаты товара, поставленного на основании приложения N 4 от 01.12.2006 г., истцом был представлен иной (конечный вариант) расчета, согласно которому пени за указанный ранее период составили 6335826 руб. 43 коп.

Данное уточнение истца принято судом в качестве ходатайства об уменьшении исковых требований, рассмотрено и удовлетворено на основании ст. 49 АПК РФ.

Таким образом, исковые требования рассматриваются в сумме 6335826 руб. 43 коп.

Кроме того, истец представил в материалы дела письменные объяснения, указав в них на несостоятельность изложенных в отзыве доводов ответчика по следующим основаниям.

Оплата за товар, поставляемый по договору поставки, может складываться из двух частей: предварительной и фактической оплаты товара после его передачи покупателю.

Пунктом 2 ст. 487 ГК РФ предусмотрено, что в случае неисполнения покупателем обязанности предварительно оплатить товар применяются правила, предусмотренные ст. 328 ГК РФ. Как отмечается судебной практикой при неисполнении покупателем обязанности по предварительной оплате товара применение п.2 ст. 328 ГК РФ право поставщика, а не его обязанность.

Поскольку п. 5.4. договора установлена ответственность за не соблюдение сроков оплаты товара (в том числе предварительной оплаты товара), установленных в дополнительных соглашениях к договору, истец считает верным утверждение о том, что покупатель должен уплатить пени за нарушение сроков предварительной оплаты товара согласно приложений к договору.

На основании п. 1 ст. 523 ГК РФ допускается частичный односторонний отказ от исполнения договора поставки в случае существенного нарушения договора одной из сторон. В силу п.2 ст. 523 ГК РФ нарушение договора поставки покупателем предполагается существенным в случаях неоднократного нарушения сроков оплаты товаров; неоднократной не выборки товаров. Как видно из расчета неустойки, покупатель допустил неоднократное нарушение срока оплаты товара - обязательства по приложению N 1 с периодом исполнения конец октября 2006 г. - начало ноября 2006 г. покупатель исполнил в конце ноября 2006 г. - начале декабря 2006 г., т.е. с просрочкой в среднем на 30 дней.

Весь товар по договору поставлен по согласованным сторонами ценам, что подтверждается документально: приемосдаточными актами, содержащими всю существенную информацию по отгрузкам товара. Суммы обязательств, подлежащих оплате ответчиком и фактически им оплаченных, совпадают, возражений и замечаний ООО ''ЕТПК'' высказано не было.

Кроме того, истец указал на то, что 09.01.07 г. сторонами был подписан договор комиссии N 01/10-06ЧМ/Р-4/2, согласно которому истец закупал для ответчика товар, аналогичный указанному в договоре купли-продажи.

В приложениях к договору комиссии стороны вообще не определили количество товара, а указали лишь ориентировочный объем, однако ООО ''ЕТПК'' не заявило относительно данного условия никаких возражении, зная на тот момент, как он утверждает, об убытках в связи с невозможностью станций назначения обработать весь объем поступающего товара, что не подтверждено никакими письменными доказательствами. Таким образом, факт содействия истца в увеличении размера убытков ответчику, если таковые имели место, не установлен, не доказан, ст. 404 ГК РФ применению не подлежит. Ответчиком не доказана взаимосвязь просрочки оплаты товара с действиями истца.

Истец также пояснил, что основания для существенного снижения неустойки на основании ст. 333 ГК РФ отсутствуют. Ответчиком допущены существенные нарушения сроков оплаты товара (в некоторых случаях более 80 дней), сумма неустойки по отношению к общей стоимости товара незначительна и составляет всего 6%, истец не имел возможности длительное время пользоваться принадлежащими ему денежными средствами, в результате чего был вынужден прибегнуть к заемным средствам, не имел возможности осуществлять текущую хозяйственную деятельность, участвовать должным образом в гражданском обороте, заключать сделки, получать прибыль.

Ответчик заявил ходатайство об отложении рассмотрения дела для возможности урегулирования спора путем заключения мирового соглашения (аналогичное ходатайство было заявлено им в предварительном судебном заседании) либо для возможного уточнения расчета истцом.

Истец возражал против отложения рассмотрения дела, ссылаясь на то, что это приведет к необоснованному затягиванию процесса рассмотрения дела. Указал на отсутствие возможности заключения мирового соглашения.

Рассмотрев ходатайство ответчика, суд не нашел оснований для его удовлетворения, в том числе с учетом мнения истца об отсутствии возможности урегулировать спор на данной стадии посредством заключения мирового соглашения, а также учитывая то, что в материалах дела имеется полный пакет документов необходимых для рассмотрения спора по существу (ст. 158 АПК РФ).

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что 01.10.2006 г. между сторонами заключен договор купли-продажи N 01/10-06ЧМ/Р-4 со сроком действия до 31.12.2006 г., в соответствии с п. 1 которого продавец (истец) обязался поставить, а покупатель принять и оплатить лом черных металлов согласно спецификации групп товара (рельсы старогодняя IV группы, железнодорожный негабаритный лом группы 5АР), на условиях франко-вагон станции назначения (согласно п. 3.1. настоящего договора).

Дополнительным соглашением N 2 от 01.11.2006 г. к договору срок действия договора продлен до 31.12.2007 г.

В соответствии с п. 2.1 договора поставка продукции производится железнодорожным транспортом в адрес грузополучателя на условиях и по реквизитам, указанным в приложении к настоящему договору. Датой поставки продукции считается дата штемпеля станции отправления на ж/д накладной - при поставке железнодорожным транспортом.

Приложением N 1 от 01.10.2006 г. к договору сторонами согласован ориентировочный объем поставки 3000 тонн. При этом фактически истцом был поставлен товар массой 2510,71 тонн на сумму 16821757 руб.

Согласно приложению N 2 от 24.10.2006 г. к договору ориентировочный объем поставки составил 5000 тонн.

Дополнительным соглашением N 1 к приложению N 2 от 24.10.2006 г. к договору п. 1 приложения дополнен наименованием товара Р-4 (рельсы старогодные) в ориентировочном объеме 310 тонн.

На основании данного приложения и дополнительного соглашения к нему истцом произведена поставка товара массой 7100,29 тонн на сумму 49048456 руб. 50 коп.

Приложением N 3 от 20.11.2006 г. к договору сторонами согласован ориентировочный объем товара в количестве 6000 тонн.

01.12.2006 г. сторонами заключено приложение N 4 к договору, в соответствии с п. 1 которого, стороны признали приложение N 3 недействительным.

Ориентировочный объем поставки - 5700 тонн.

Дополнительным соглашением N 1 от 01.12.2006 г. к приложению N 4 к договору стороны договорились п. 1 приложения изложить в следующей редакции: ''Приложение N 3 от 20.11.2006 г. считать недействительным с момента вступления в силу Приложения N 4 от 01.12.2006 г., все действия, произведенные по Приложению N 3 от 20.11.2006 г., считать произведенными в счет Приложения N 4 от 01.12.2006 г.''.

Стороны также договорились внести изменения в п. 2 Приложения N 4 от 01.12.2006 г. в части стоимости товара Р-4 (рельсы старогодные) в ориентировочном объеме 310 тонн (7300 руб./тонну с учетом НДС).

Кроме того, дополнительным соглашением N 2 от 01.12.2006 г. к приложению N 4 к договору стороны договорились внести изменения в п. 2 приложения N 4 от 01.12.2006 г. в части стоимости товара, подлежащего поставке.

На основании приложения N 4 от 01.12.2006 г. и дополнительных соглашений к нему истцом произведена поставка товара массой 9148,95 тонн на сумму 64842486 руб. 50 коп.

Всего по договору истец поставил в адрес ответчика товар массой 18759,95 тонн на общую сумму 130712699 руб. 50 коп., что подтверждается отметками грузополучателей товара на железнодорожных накладных, а также актами сдачи-приемки товара, подписанными ответчиком без возражений. Факт принятия товара в указанном объеме и в указанные в актах сроки ответчиком не оспаривается.

В соответствии с п. 1 ст. 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекают из существа обязательства.

Согласно п. 4.2. договора оплата производится покупателем на расчетный счет продавца в следующем порядке: 30% стоимости партии товара покупатель перечисляет в течение 3-х банковских дней с даты выставления поставщиком счета на оплату; 70% стоимости товара покупатель перечисляет равными долями в соответствии с отправкой вагонов и предоставлением продавцом данных согласно п. 2.5. (копии железнодорожной накладной на каждый отправленный вагон), но не позднее 10-ти дней с даты прибытия вагонов на станцию назначения. Данное условие оплаты применимо лишь в отношении товара, поставленного на основании приложения N 1 от 01.10.2006 г. к договору, поскольку затем условия оплаты товара согласовывались сторонами в приложениях, заключенных в последующем.

В соответствии с приложением N 2 от 24.10.2006 г. к договору оплата производится покупателем на расчетный счет продавца в следующем порядке: 50% стоимости партии товара покупатель перечисляет в течение 3-х банковских дней с даты выставления поставщиком счета на оплату; 50% стоимости товара покупатель перечисляет равными долями в соответствии с отправкой вагонов и предоставлением продавцом данных согласно п. 2.5., но не позднее 10-ти дней с даты прибытия вагонов на станцию назначения.

Поскольку приложение N 3 от 20.11.2006 г. признано сторонами недействительным, содержащееся в нем условие оплаты сторонами не учитывалось.

Согласно приложению N 4 от 01.12.2006 г. к договору оплата производится покупателем на расчетный счет продавца в следующем порядке: 50% стоимости партии товара покупатель перечисляет в течение 3-х банковских дней с даты выставления поставщиком счета на оплату; оставшуюся стоимость товара покупатель перечисляет в соответствии с отправкой вагонов и предоставлением продавцом данных согласно п. 2.5. в течение 3-х банковских дней.

В силу п. 4.3. договора обязательства покупателя по оплате продукции считаются исполненными с момента зачисления денежных средств на расчетный счет продавца - при перечислении денежных средств на расчетный счет продавца, и при подписании акта приема-передачи векселя - при расчетах с векселями.

В силу ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Принятые на себя обязательства ответчик исполнил ненадлежащим образом. Согласно приложенным к исковому заявлению платежным документам оплата товара производилась ответчиком с систематическим нарушением сроков, согласованных сторонами в договоре и приложениях к нему. В связи с этим, истец обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании с ответчика пени на основании п. 5.4. договора купли-продажи N 01/10-06ЧМ/Р-4. за период с 05.10.2006 г. по 23.03.2007 г. в сумме 6335826 руб. 43 коп.

Согласно п. 5.4. договора покупатель несет ответственность за не соблюдение сроков оплаты товара, установленных в дополнительных соглашениях к настоящему договору, в размере 0,2% от стоимости неоплаченной партии товара за каждый день допущенной просрочки.

На основании ст. 329 ГК РФ неустойка (пени) в гражданских правоотношениях является одним из способов обеспечения исполнения основного обязательства.

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Суд принимает, представленный истцом расчет пени.

Начисление пени произведено по формуле: сумма долга без учета НДС х 0,2% х количество дней просрочки.

Период начала просрочки по приложению N 1 определен истцом следующим образом.

На сумму 6030000 руб. (5110169,49 руб. без учета НДС) по истечении 3х банковских дней с момента заключения договора (счет на оплату не 30% стоимости партии товара не выставлялся).

Последующий расчет повагонно по истечении 10 дней с даты прибытия вагона на станцию назначения.

Доводы ответчика о том, что расчет истца некорректен ввиду начисления неустойки на каждый поступающий вагон рассмотрены и отклонены судом.

Согласно положениям статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условий договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Исходя из системного толкования условий договора партией продукции является именно вагон (п. 2.5., п. 3.2. и другие). Стоимость партии определялась истцом в соответствии с ценой согласованной сторонами за тонну.

Возражения ответчика относительно начисления пени на сумму предоплаты судом также рассмотрены и отклонены. При этом суд принимает во внимание доводы истца о том, что в соответствии с п. 1 ст. 486 ГК РФ, п. 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ N 18 от 22.10.1997 г. покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено ГК РФ, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

В силу п.1 ст. 487 ГК РФ в случаях, когда договором купли-продажи предусмотрена обязанность покупателя оплатить товар полностью или частично до передачи продавцом товара (предварительная оплата), покупатель должен произвести оплату в срок, предусмотренный договором, а если такой срок договором не предусмотрен, в срок, определенный в соответствии со статьей 314 ГК РФ.

Условия оплаты согласованы сторонами в п. 4.2. договора купли-продажи N 01/10-06ЧМ/Р-4 от 01.10.2006 г. и приложениях N 2 от 01.11.2006 г., N 4 от 01.12.2006 г. к указанному договору и предусматривают предварительную оплату товара и оплату после его фактической передачи покупателю.

В случае неисполнения покупателем обязанности предварительно оплатить товар применяются правила ст. 328 ГК РФ, в соответствии с которой, в случае не предоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе потребовать возмещения убытков.

При этом положения ст. 487 ГК РФ и положения ст. 328 ГК РФ не исключают применения мер договорной ответственности к стороне, которая не произвела обусловленного договором исполнения обязательства.

Юридические лица свободны в заключении договора. Условия договоров определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда соответствующее содержание предписано законом или иными правовыми актами (ст. 421 ГК РФ). Право кредитора требовать уплаты пени за нарушение должником сроков предварительной оплаты соответствует нормам гражданского законодательства.

Всего по приложению N 1 пени начислены в сумме 314234 руб. 63 коп.

Период начала просрочки по приложению N 2 определен истцом аналогично ранее изложенному порядку, по истечении 3х банковских дней с момента подписания дополнительного соглашения, и по истечении 10-ти дней с даты прибытия вагонов на станцию назначения.

В данном случае три банковских дня истекли 27.10.2006 г. (пятница), поэтому пени следовало начислять с 30.10.2006 г.

С учетом корректировки неустойка на сумму предоплаты (15518432 руб. 20 коп.) за период с 30.10.2006 г. по 09.11.2006 г. составляет 200950 руб.

Таким образом, с учетом корректировки сумма неустойки по приложению N 2 составляет 1066681 руб. 79 коп.

По приложению N 4 по предоплате период определен с учетом отсрочки на три банковских дня с момента подписания соглашения. В последующем период определен с момента подписания приемо-сдаточного акта, т. е. ответчику предоставлена дополнительная (больше трех банковских дней с момента прибытия вагонов).

Сумма неустойки по приложению N 4 - 4838480 руб. 08 коп.

Доводы ответчика о том, что истцом не выполнены обязательства по п. 2.5. договора - обязательные условия, необходимые для правильного и своевременного платежа за поставленный товар и соответственно весь расчет по приложению N 4 подлежит исключению рассмотрены и отклонены за необоснованностью.

Пунктом 2.5. договора согласованы условия поставки товара, а именно - продавец при направлении партии продукции покупателю одновременно направляет покупателю копию железнодорожной накладной на каждый отправленный вагон посредством факсимильной связи или почтой. Ответчик получал экземпляр железнодорожной накладной по прибытии вагонов на станцию назначения.

Более того, несмотря на невыполнение истцом данного пункта договора, по приложению N 1 и N 2 ответчик знал установленный момент исполнения обязанности по оплате товара - не позднее 10-ти дней с даты прибытия вагонов на станцию назначения однако нарушил согласованный срок.

По приложению N 4 (как уже было указано ранее) покупателю было предоставлено дополнительное время для оплаты товара (разумный срок - ст. 314 ГК РФ).

Учитывая вышеизложенное, а также то, что ответчиком допущены неоднократные просрочки в оплате принятого товара, суд пришел к выводу о правомерности заявленных истцом требований

Однако суд считает, что в данной ситуации возможно применение положений ст. 333 ГК РФ, предусматривающей возможность уменьшения неустойки при ее явной несоразмерности. При этом суд исходит из того, что неустойка как вид ответственности носит компенсационный характер и не является средством обогащения.

Суд также учитывает правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в информационном письме N 17 от 14.07.1997 г., согласно которой при наличии оснований для применения статьи 333 ГК РФ арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком.

Учитывая изложенное, суд на основании ст. 333 ГК РФ уменьшает размер начисленной неустойки до суммы 4353577 руб. 55 коп. руб. (т.е. 70% от удовлетворенной - 6219396,50 руб.).

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию сумма неустойки за заявленный период в размере 4353577 руб. 55 коп.

Для более существенного снижения неустойки суд оснований не усмотрел, поскольку сумма начисленной истцом неустойки по отношению к общей сумме поставки незначительна (п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 г. N 17).

Доводы ответчика о нарушении истцом договорных обязательств в связи с недопоставкой согласованного приложением N 1 от 01.10.2006 г. товара в октябре 2006 г. рассмотрены судом и отклонены.

В названном приложении сторонами согласован ориентировочный объем поставки в связи с чем ст. 511 ГК РФ в данном случае неприменима.

Ответчик был вправе обратиться с требованием о поставке товара в согласованном указанным приложением объеме (ст. 466 ГК РФ). Более того, если ответчик полагает, что ориентировочный объемы поставки был окончательным и не подлежал корректировке в одностороннем порядке, он в силу положений ст. 483 ГК РФ обязан был известить продавца о нарушении условий договора о количестве товара, чего сделано последним не было.

Кроме того, у ответчика есть право обратиться в суд с самостоятельным иском о взыскании с продавца неустойки от стоимости недопоставленного в срок товара ( п. 5.4. договора).

В своем отзыве ответчик указал на то, что по приложению N 2 была допущена перепоставка товара в объеме 1500 тонн, которая привела к неспособности станции назначения обработать весь объем поступающего товара, что, в свою очередь, привело к убыткам ответчика; по приложению N 4 перепоставка товара составила 3500 тонн, что привело к аналогичным последствиям. В связи с чем ответчик просит учесть при расчете неустойки суммы убытков в качестве вычета из общего размера начисляемой истцом неустойки, а также исключить из расчета суммы неустойки, начисляемые на перепоставленный объем товара, так как просрочка оплаты товара была обусловлена нарушением условий договора допущенных изначально истцом. Кроме того, ответчик просит учесть при расчете неустойки штрафы за простой подвижного состава, вызванного действиями истца.

Данные возражения ответчика судом отклонены за необоснованностью.

Согласно п. 2.4. договора купли-продажи при поставке продукции сверх согласованных объемов приемка такой продукции и ее оплата осуществляется в соответствии с условиями настоящего договора.

По указанным приложениям объем поставок также был ориентировочным. Извещений в порядке ст. 483 ГК РФ (513 ГК РФ) продавцу также не поступало.

В соответствии с п. 1 ст. 514 ГК РФ когда покупатель (получатель) в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором поставки отказывается от переданного поставщиком товара, он обязан обеспечить сохранность этого товара (ответственное хранение) и незамедлительно уведомить поставщика.

Согласно материалам дела ответчик не отказывался от приемки дополнительного объема товара, не принимал его на ответственное хранение, не уведомлял поставщика об отказе от приемки товара, напротив, принял товар в полном объеме и оплатил его, приемосдаточные акты на товар подписаны ответчиком без замечаний.

Таким образом, ст. 404 ГК РФ, на которую ссылается ответчик, в данном случае применению не подлежит.

Доводы ответчика о злоупотреблении истцом правом и отказе истцу в возможности взыскания неустойки по объемам, превышающим, установленные в приложениях несостоятельны.

Согласно ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В указанных случаях суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Ответчик не доказал, что истец выполняя условия договора по поставке товара (в большем объеме, чем ориентировочный объем) действовал с намерением причинить вред ответчику и соответственно злоупотреблял своими правами.

Что касается представленных в материалы дела документов по начисленным (и оплаченным) ответчику штрафам за простой вагонов, то указанные документы не могут служить доказательством злоупотребления правом. Указанные убытки ответчика не являются предметом рассматриваемого спора и могут быть заявлены в самостоятельном порядке.

Как указывалось ранее, ответчик представил в материалы дела два варианта контррасчета пени.

Согласно первому варианту контррасчета пени были начислены ответчиком в размере 0,2% от стоимости несвоевременно оплаченного товара без НДС и составили 856542 руб. 64 коп.

Ответчик, посчитав, что весь расчет по приложению N 4 подлежит исключению, так как истцом не были выполнены обязательные условия, необходимые для правильного и своевременного платежа за поставленный товар, представил в материалы дела второй вариант контррасчета пени, которые составили 57154 руб. 34 коп.

Оба варианта контррасчета пени судом отклонены за необоснованностью по ранее изложенным основаниям.

В связи с уменьшением исковых требований государственная пошлина в размере 8010 руб. 10 коп. подлежит возврату истцу из федерального бюджета Российской Федерации на основании подп. 3 п. 1 ст. 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с частичным удовлетворением исковых требований (корректировка по приложению N 2) судебные расходы по уплате государственной пошлины в оставшейся сумме (43179 руб. 13 коп.) относятся на ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям на основании ст. 110 АПК РФ (42385 руб. 65 коп.). При этом уменьшение суммы пени, произведенное на основании ст. 333 ГК РФ, не влечет за собой уменьшение размера государственной пошлины, подлежащей взысканию за рассмотрение данного спора арбитражным судом.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью ''Екатеринбургская торгово-промышленная компания'' в пользу Общества с ограниченной ответственностью ''Консалтинг-Сервис'' 4353577 руб. 55 коп. пени за нарушение обязательств по оплате поставленного товара за период с 05.10.2006 г. по 23.03.2007 г.

В остальной части иска отказать.

2. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью ''Екатеринбургская торгово-промышленная компания'' в пользу Общества с ограниченной ответственностью ''Консалтинг-Сервис'' 42385 руб. 65 коп. в возмещение расходов по уплате госпошлины.

3. Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью ''Консалтинг-Сервис'' из федерального бюджета государственную пошлину в размере 8010 руб. 10 коп., уплаченную платежным поручением N 575 от 31.07.2008 г., подлинное платежное поручение остается в материалах дела поскольку возврат госпошлины производится частично.

4. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.