Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 25 января 2011 г. N 03-03-06/2/12 Об определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций при заключении кредитно-дефолтного свопа

Справка

Вопрос: Банк планирует заключать сделки с CDS (кредитно-дефолтными свопами). Кредитный дефолтный своп (credit default swap, CDS) - кредитный дериватив или соглашение, согласно которому Покупатель делает разовые или регулярные взносы (уплачивает премию) Эмитенту CDS, который берет на себя обязательство погасить выданный Покупателем кредит третьей стороне в случае невозможности погашения кредита должником (дефолт третьей стороны). Покупатель получает ценную бумагу - своего рода страховку выданного ранее кредита или купленного долгового обязательства. В случае дефолта, Покупатель передаст Эмитенту долговые бумаги (кредитный договор, облигации, векселя), а в обмен получит от Эмитента компенсацию суммы долга плюс все оставшиеся до даты погашения проценты.

Существует две формы компенсации - денежная компенсация и физическая доставка. Первая форма (беспоставочный опцион) предусматривает покрытие Эмитентом убытка Покупателя в размере разности между номинальной и реальной стоимостью актива. В случае физической доставки (поставочный опцион) Эмитент CDS обязан откупить определённый в контракте актив за определённую цену. Таким образом, риск неблагоприятного развития цены актива переходит на Эмитента.

В соответствии с п. 5 ст. 304 НК РФ профессиональные участники рынка ценных бумаг, осуществляющие дилерскую деятельность, включая банки, вправе уменьшить налоговую базу, исчисленную в соответствии со статьей 274 НК РФ, на сумму убытка, полученного по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок, не обращающимися на организованном рынке.

Пунктом 1 ст. 301 НК РФ предусмотрено признание в качестве финансового инструмента срочной сделки договор, являющийся производным финансовым инструментом в соответствии с Федеральным законом "О рынке ценных бумаг". Перечень видов производных финансовых инструментов (в том числе форвардные, фьючерсные, опционные контракты, своп-контракты) устанавливается федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг в соответствии с Федеральным законом "О рынке ценных бумаг".

В то же время не признается финансовым инструментом срочных сделок договор, требования по которому не подлежат судебной защите в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. Убытки, полученные от указанных договоров, не учитываются при определении налоговой базы.

Учитывая вышеизложенное, просим Вас разъяснить вправе ли Банк учитывать в расходах, уменьшающих общую налоговую базу по налогу на прибыль в соответствии со ст. 274 НК РФ:

1) расходы по выплате периодических платежей в рамках приобретения CDS как по поставочным, так и по беспоставочным CDS;

2) расходы по компенсации убытков по беспоставочным CDS в случае, если Банк выступает эмитентом CDS?

Ответ: Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики рассмотрел письмо по вопросу о порядке налогообложения прибыли организаций при заключении кредитно-дефолтного свопа и сообщает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 301 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) финансовым инструментом срочной сделки признается договор, являющийся производным финансовым инструментом в соответствии с Федеральным законом от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг". Перечень видов производных финансовых инструментов (в том числе форвардные, фьючерсные, опционные контракты, своп-контракты) устанавливается федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг в соответствии с Федеральным законом "О рынке ценных бумаг".

В целях главы 25 НК РФ не признается финансовым инструментом срочных сделок договор, являющийся производным финансовым инструментом в соответствии с Федеральным законом "О рынке ценных бумаг", предусматривающий обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения значений величин, составляющих официальную статистическую информацию, изменения физических, биологических и (или) химических показателей состояния окружающей среды или изменения значений величин, определяемых на основании одного или совокупности нескольких указанных показателей.

Для целей налогообложения прибыли организаций также не признается финансовым инструментом срочных сделок договор, требования по которому не подлежат судебной защите в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. Убытки, полученные от указанных договоров, не учитываются при определении налоговой базы.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от наступления обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, подлежат судебной защите, в том числе, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" таким обстоятельством может являться неисполнение или ненадлежащее исполнение одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей (за исключением договора поручительства и договора страхования).

Учитывая изложенное, договор, признаваемый производным финансовым инструментом в соответствии с Федеральным законом от 22.04.1996 N 39-ФЗ, предусматривающий обязанность сторон договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от наступления обстоятельства, свидетельствующего о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей, в случае, если одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций, признается для целей налогообложения прибыли финансовым инструментом срочных сделок.

Порядок определения налоговой базы по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок установлен статями# 301-305 НК РФ.

Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 25 января 2011 г. N 03-03-06/2/12

Текст письма официально опубликован не был