Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 2 ноября 2018 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Рассомагиной Н.Л.,

судей Корнеева В.А., Снегура А.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Издательство "ЭКСМО" (ул. Зорге, д. 1, Москва, 123308, ОГРН 1027739148656) на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2018 по делу N А40-180401/2017 (судья Ведерников М.А.) и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2018 по тому же делу (судьи Головкина О.Г., Трубицын А.И., Расторгуев Е.Б.)

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Издательство "ЭКСМО"

к обществу с ограниченной ответственностью "ТЕЛЕ.РУ" (ул. Минская, д. 1Г, корп. 4, Москва, 121108, ОГРН 1047796409429)

о взыскании компенсации.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Китайгородский пр-д, д. 7, стр. 2, Москва, 109074, ОГРН 1087746736296), общество с ограниченной ответственностью "ЯНДЕКС" (ул. Льва Толстого, д. 16, Москва, 119021, ОГРН 1027700229193).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Издательство "ЭКСМО" - Самойленко С.А. (по доверенности от 01.06.2018 N 0682);

от общества с ограниченной ответственностью "ТЕЛЕ.РУ" - Софиенко Н.В. (по доверенности от 23.10.2018);

от Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций - Михайлова Н.В. (по доверенности от 08.08.2018 N 206-Д).

Суд по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью "Издательство "ЭКСМО" (далее - Издательство) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ТЕЛЕ.РУ" (далее - общество "ТЕЛЕ.РУ") о взыскании компенсации за нарушение прав на произведения в размере 240 000 рублей; об обязании общества "ТЕЛЕ.РУ" прекратить нарушение прав истца путем создания технических условий, ограничивающих доступ к сайтам в сети Интернет maxima-library.org, loveread.ec, flibusta.is, то есть совершать действия, при которых пользователи сети Интернет не смогут получить доступ к неправомерному использованию произведений.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) и общество с ограниченной ответственностью "ЯНДЕКС" (далее - общество "ЯНДЕКС").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2018, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами судов первой и апелляционной инстанций, Издательство обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Как указывает заявитель кассационной жалобы, судами при рассмотрении настоящего дела установлена возможность доступа через предоставляемый обществом "ТЕЛЕ.РУ" канал сети Интернет к сайтам maxima-library.org, loveread.ec, flibusta.is и загрузки с этих сайтов в память ЭВМ литературных произведений различных авторов, в то время как доступ к этим сайтам ограничен на постоянной основе решениями Московского городского суда от 07.10.2016 по делу N 3-1067/2016, от 04.10.2016 по делу N 3-1054/2016, от 05.08.2016 по делу N 3-966/2016, а названные сайты включены в Единый реестр доменных имен, указателей страниц сайтов в сети Интернет и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в сети Интернет, содержащие информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено (далее - Реестр).

По мнению заявителя кассационной жалобы, суды пришли к необоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, сочтя, что обществом "ТЕЛЕ.РУ" приняты все необходимые меры для ограничения доступа к указанным сайтам.

Заявитель кассационной жалобы считает, что представленные обществом "ТЕЛЕ.РУ" доказательства о принятии всех предусмотренных законодательством мер по ограничению доступа к запрещенным сайтам неправомерно признаны судами достаточными. Издательство указывает, что сам по себе факт установки обществом "ТЕЛЕ.РУ" программного обеспечения Carbon Reduktor без исследования вопроса корректности и бесперебойности работы этого программного обеспечения, алгоритма его работы (который может быть установлен по определенным временным и иным характеристикам) в исследуемый период не свидетельствует о принятии обществом "ТЕЛЕ.РУ" всех необходимых мер для блокировки доступа к названным сайтам.

В свою очередь, как полагает Издательство, справка федерального государственного унитарного предприятия "Главный радиочастотный центр" (далее - ФГУП "ГРЧЦ") о невыявлении нарушений ограничения доступа к ресурсам сети Интернет, содержащим информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено, также не является достаточным доказательством принятия обществом "ТЕЛЕ.РУ" всех необходимых мер по ограничению такого доступа, поскольку такая справка выдана по запросу самого общества "ТЕЛЕ.РУ", который отсутствует в материалах дела и содержание которого неизвестно. Кроме того, как указывает заявитель кассационной жалобы, из данного документа не усматривается информации о том, каким образом осуществляется мониторинг: постоянно или с периодичностью в определенные промежутки времени; о том, направлялись ли в момент осуществления нотариального осмотра запросы об адресации на запрещенные сайты, которые были отклонены, либо направление таких запросов не выявлено (например, в силу их закодированности и невозможности определения адресата).

Дополнительно Издательство ссылается на отсутствие в материалах дела документов, подтверждающих полномочия ФГУП "ГРЧЦ" по осуществлению мониторинга в период фиксации нарушения.

При таких обстоятельствах, по мнению заявителя кассационной жалобы, при доказанности факта нарушения, суды без достаточных на то оснований освободили ответчика от ответственности за допущенное нарушение, а также отказали в удовлетворении требований, направленных на пресечение нарушения, а вывод судов о принятии ответчиком всех необходимых мер для блокировки доступа к запрещенным ресурсам не соответствует представленным в материалы дела доказательствам и фактическим обстоятельствам дела.

Также заявитель кассационной жалобы считает неправомерным указание судов на использование нотариусом при совершении нотариального протокола осмотра сайта специального программного обеспечения, позволяющего получить доступ к запрещенным сайтам в обход установленной блокировки, поскольку из содержания принятых по делу судебных актов не усматривается, что вопрос о возможности получения доступа к запрещенным сайтам посредством программы Яндекс.Турбо (и, как следствие, о том, в силу каких обстоятельств запросы, направленные посредством использования указанной программы, не могут быть отслежены ответчиком) исследовался судами.

Дополнительно заявитель кассационной жалобы выражает несогласие со ссылкой судов на отсутствие доказательств использования нотариусом сертифицированного программного обеспечения Windows 8.1, считает, что действия нотариуса могут быть оспорены лишь в установленном законом порядке, чего сделано не было. Это свидетельствует о том, что обстоятельства, установленные нотариальным протоколом осмотра, не требуют дополнительного доказывания.

С учетом изложенного заявитель кассационной жалобы считает, что принятые по настоящему делу акты, с одной стороны, устанавливают факт возможности доступа к сайтам, доступ к которым заблокирован на постоянной основе, а с другой стороны - освобождают оператора, посредством услуг которого осуществлялся доступ к ресурсам сети Интернет, от какой-либо ответственности за то, что такая возможность была предоставлена.

Общество "ТЕЛЕ.РУ", общество "ЯНДЕКС" и Роскомнадзор до судебного заседания представили отзывы на кассационную жалобу, в которых просили оставить обжалуемые судебные акты в силе как законные и обоснованные.

В судебное заседание явились представители Издательства, общества "ТЕЛЕ.РУ" и Роскомнадзора, которые поддержали свои позиции, изложенные в кассационной жалобе и отзывах на нее соответственно.

Общество "ЯНДЕКС" надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, в том числе путем публичного уведомления на официальном сайте Суда по интеллектуальным правам http://ipc.arbitr.ru, своих представителей в суд кассационной инстанции не направило, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в отсутствие его представителей.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, то есть исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и отзывах на нее, а также на предмет наличия безусловных оснований для отмены судебного акта, установленных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судами, решениями Московского городского суда от 07.10.2016 по делу N 3-1067/2016, от 04.10.2016 по делу N 3-1054/2016, от 05.08.2016 по делу N 3-966/2016 ограничен на постоянной основе доступ к интернет-сайтам maximalibrary.org, flibusta.is, loveread.ec. Названные сайты включены в Реестр.

Издательством 08.02.2017 в соответствии с положениями статьи 15.7 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и защите информации" (далее - Закон об информации) обществу "ТЕЛЕ.РУ" направлено уведомление о принятии мер по ограничению доступа к ресурсам в сети Интернет, включенным в Реестр, в ответ на которое общество "ТЕЛЕ.РУ" сообщило о принятии мер по ограничению доступа к ресурсам в сети Интернет, включенным в Реестр, с момента их включения в такой Реестр.

По инициативе Издательства нотариусом города Москвы Миллером Н.Н. 28.02.2017 в целях обеспечения доказательств произведен осмотр сайтов maxima-library.org, loveread.ec, flibusta.is, посредством которых получен доступ к объектам авторского права, право использования которых на исключительной основе предоставлено Издательству. При этом нотариусом использован канал доступа к сети Интернет, предоставленный обществом "ТЕЛЕ.РУ" на основании договора.

Полагая, что обществом "ТЕЛЕ.РУ" не выполнены требования действующего законодательства по ограничению доступа к ресурсам сети Интернет, доступ к которым ограничен на постоянной основе, чем нарушены принадлежащие Издательству права использования на исключительной основе объектов авторского права, последнее (выполнив требование процессуального закона о соблюдении обязательного досудебного порядка) обратилось в суд с настоящим иском.

При рассмотрении спора судами первой и апелляционной инстанций установлено, что обществом "ТЕЛЕ.РУ" используется программное обеспечение Carbon Reduktor (рекомендуемое для анализа и фильтрации сетевого трафика); ФГУП "ГРЧЦ" сообщило о том, что при мониторинге ограничения доступа к ресурсам в сети Интернет, содержащим информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено, нарушений не выявлено; Роскомнадзор в отзыве указал на отсутствие сведений о привлечении общества "ТЕЛЕ.РУ" к административной ответственности, предусмотренной статьей 13.34 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Указанные обстоятельства послужили основанием для вывода судов о принятии обществом "ТЕЛЕ.РУ" всех предусмотренных законодательством мер для ограничения доступа к ресурсам сети Интернет, доступ к которым ограничен на постоянной основе, в связи с чем в удовлетворении иска было отказано.

Дополнительно суды выразили сомнения в отношении легальности использованного нотариусом при проведении осмотра запрещенных сайтов программного обеспечения и указали на использование нотариусом встроенных приложений используемого браузера.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства судом кассационной инстанции на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверено соблюдение судами первой и апелляционной инстанций норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявлено.

Суд по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзывах на нее, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 15.1 Закона об информации в целях ограничения доступа к сайтам в сети Интернет, содержащим информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено, создается единая автоматизированная информационная система "Единый реестр доменных имен, указателей страниц сайтов в сети Интернет и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в сети Интернет, содержащие информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено".

Частью 2 названной статьи установлено, что в реестр включаются, в том числе, доменные имена и (или) указатели страниц сайтов в сети Интернет, содержащих информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено.

В силу пункта 2 части 5 названной статьи основаниями для включения в Реестр сведений, указанных в части 2 этой статьи, является вступившее в законную силу решение суда о признании информации, распространяемой посредством сети Интернет, информацией, распространение которой в Российской Федерации запрещено.

Судами установлено и это следует из материалов дела, что решениями Московского городского суда от 07.10.2016 по делу N 3-1067/2016, от 04.10.2016 по делу N 3-1054/2016, от 05.08.2016 по делу N 3 966/2016 ограничен на постоянной основе доступ к интернет-сайтам maxima-library.org, flibusta.is, loveread.ec, названные сайты включены в Реестр.

Кроме того, суды установили, что Издательству на основании исключительной лицензии принадлежит право использования защищаемых в настоящем деле объектов авторского права.

Эти обстоятельства лицами, участвующими в деле, не оспаривались ни в судах первой и апелляционной инстанций, ни в кассационной жалобе и отзывах на нее.

В силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, устанавливающей пределы полномочий суда кассационной инстанции, указанные обстоятельства Судом по интеллектуальным правам не проверяются.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" (далее - постановление N 15), при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований законодательства об авторском праве и смежных правах при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

В подтверждение получения по каналам связи, предоставленным ответчиком, доступа к запрещенным ресурсам сети Интернет, на которых используются без разрешения истца защищаемые в настоящем деле объекты авторского права, последним представлен нотариальный протокол осмотра от 28.02.2017.

В соответствии с частью 5 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 этого Кодекса, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении.

Таким образом, в отсутствии заявления о фальсификации названного нотариального протокола или доказательств того, что данный нотариальный акт был оспорен в установленном порядке, в силу прямого указания процессуального законодательства об отнесении обстоятельств, подтвержденных нотариусом при совершении нотариального действия, к обстоятельствам, не требующим доказывания, у судов отсутствовали основания для сомнений в законности действий нотариуса и достаточной подтвержденности названным нотариальным актом возможности доступа через предоставленный ответчиком канал связи к объектам авторского права, размещенным без разрешения истца на ресурсах сети Интернет, доступ к которым ограничен на постоянной основе, и которые внесены в Реестр.

С учетом представленного протокола, подтверждающего обстоятельства, не требующие доказывания, а также разъяснений, изложенных в постановлении N 15, о распределении бремени доказывания по спорам о защите авторского права, обязанность по доказыванию Издательством факта нарушения исключительных прав, право использования которых предоставлено ему на исключительных условиях, судам следовало считать исполненной.

Вместе с тем судами не исследовано наличие обстоятельств, предусмотренных статьей 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, при которых информационный посредник может быть освобожден от гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительных прав в сети Интернет, а также не учтено, что требование о пресечении действий, связанных с нарушением исключительных прав, может быть предъявлено и к лицу, освобожденному от гражданско-правовой ответственности.

При рассмотрении вопроса о том, подлежит ли общество "ТЕЛЕ.РУ" привлечению к гражданско-правовой ответственности за нарушение прав Издательства, судам следовало выяснить обстоятельства, связанные с применением обществом "ТЕЛЕ.РУ" всех необходимых и достаточных мер, направленных на ограничение доступа к ресурсам сети Интернет, доступ к которым ограничен на постоянной основе.

Судами установлен факт установки обществом "ТЕЛЕ.РУ" программного обеспечения Carbon Reduktor, рекомендованного для анализа и фильтрации сетевого трафика.

Вместе с тем Суд по интеллектуальным правам считает обоснованными доводы Издательства о том, что обществом "ТЕЛЕ.РУ" не представлено доказательств, подтверждающих корректность установки и функционирования данного программного обеспечения в конкретный момент времени, связанный с фактом фиксации нарушения.

Судами эти обстоятельства не исследовались, алгоритм работы такого программного обеспечения не анализировался.

Справка ФГУП "ГРЧЦ" о невыявлении нарушений ограничения доступа к ресурсам сети Интернет, содержащим информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено, без исследования порядка осуществления такого мониторинга (постоянно или с периодичностью в определенные промежутки времени), а также полномочий организации, осуществляющей мониторинг, также не свидетельствует о том, что обществом "ТЕЛЕ.РУ" приняты все меры по ограничению доступа к запрещенным сайтам.

Судами указанные обстоятельства также не исследовались, анализ того, направлялись ли по каналам связи истца запросы к запрещенному контенту, которые были отклонены, либо о причинах, по которым они отклонены не были, и вследствие этого неотклонения получен доступ к запрещенным ресурсам, не осуществлялся.

Тот факт, что нотариусом использована программа-браузер Яндекс с применением функции "Турбо" сам по себе не свидетельствует о наличии оснований для освобождения общества "ТЕЛЕ.РУ" от ответственности за предоставление возможности доступа к запрещенному контенту, поскольку судами не исследовались особенности передачи информации (запроса и ответа) при использовании названной функции, влияние таких особенностей на возможность осуществления идентификации запроса обращения к запрещенным ресурсам (с целью его блокировки) и полученного с такого ресурса ответа.

Между тем без исследования указанных обстоятельств отсутствует возможность установить, произошел ли доступ к запрещенным ресурсам вследствие невозможности распознавания направленного с использованием указанной функции запроса и полученного ответа, либо вследствие недостатков (некорректной работы, отключения, отсутствия необходимых функций) программного обеспечения, установленного для ограничения доступа к запрещенному контенту.

Сообщение Роскомнадзора о том, что общество "ТЕЛЕ.РУ" не привлекалось к административной ответственности, в отсутствие доказательств того, что названным органом выявлены иные причины, в связи с наличием которых в зафиксированный нотариусом период был предоставлена возможность доступа к запрещенному контенту, также не свидетельствует о принятии обществом "ТЕЛЕ.РУ" всех необходимых мер для блокировки доступа к ресурсам сети Интернет, доступ к которым ограничен на постоянной основе.

При таких обстоятельствах вывод судов о принятии обществом "ТЕЛЕ.РУ" всех необходимых и достаточных мер для блокировки доступа к запрещенному контенту не соответствует фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам и сделан без достаточных на то оснований.

На основании изложенного Суд по интеллектуальным правам приходит к выводу о том, что принятые по делу судебные акты подлежат отмене.

Поскольку для принятия законного и обоснованного судебного акта необходимо исследование обстоятельств, связанных с принятием обществом "ТЕЛЕ.РУ" необходимых и достаточных мер для блокировки доступа к ресурсам сети Интернет, доступ к которым ограничен на постоянной основе и внесенным в Реестр, а также установления меры ответственности, наличия или отсутствия оснований для удовлетворения требований, направленных на пресечение нарушения исключительных прав, требуется исследование всех обстоятельств дела и представленных доказательств, что невозможно в суде кассационной инстанции, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, исследовать обстоятельства, связанные с получением через предоставленный ответчиком канал связи доступа к ресурсам сети Интернет, доступ к которым ограничен на постоянной основе, после чего принять законный и обоснованный судебный акт.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы подлежат распределению судом первой инстанции.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2018 по делу N А40-180401/2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2018 по тому же делу отменить.

Направить дело N А40-180401/2017 на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.