Вопрос: Российская организация осуществляет деятельность на территории РФ по распространению прав на программное обеспечение иностранного правообладателя. Она предоставляет программное обеспечение и услуги по электронным каналам связи конечным пользователям, в частности предоставляются услуги по хранению данных на серверах правообладателя (т.н. "виртуальные машины", "виртуально-вычислительные сервера"), пользование программами (например, дистрибутивами операционной системы Oracle Linux). Часть ПО может быть установлена на компьютер конечных пользователей. Так же конечные пользователи могут купить место для хранения архива. Российская организация предоставляет доступ к ресурсам серверов, систем хранения и виртуально-вычислительным сервисам правообладателя на постоянной основе, тарифицируя объемы предоставляемых систем хранения и комплексу ПО.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ операции по реализации услуг признаются объектом налогообложения НДС на территории РФ. Налоговым законодательством также устанавливается, что не облагается НДС реализация на территории РФ исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора (пп. 26 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ). При этом в Налоговом кодексе РФ не разъясняется, можно ли применять освобождение от налогообложения при передаче прав на использование программного обеспечения без лицензионного договора или при оказании в рамках лицензионного договора сопутствующих передаче прав на программное обеспечение услуг Минфин РФ ранее указал, что в соответствии с пп. 26 п. 2 ст. 149 передача прав на использование программного обеспечения освобождается от налогообложения НДС только при наличии лицензионного договора, так как условие наличия лицензионного договора прямо предусмотрено в рассматриваемом пункте. Так же Минфин РФ указал, что по лицензионному договору в соответствии со ст. 1235 Гражданского кодекса РФ может осуществляться только передача прав на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе на программное обеспечение. Оказание сопутствующих передаче прав на программное обеспечение услуг не может осуществляться в рамках лицензионного договора. Соответственно, положения пп. 26 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ к таким услугам не могут быть применены (Письмо Минфина РФ от 12.01.2009 N 03-07-05/01, Письмо Минфина РФ от 21.02.2008 N 03-07-08/36).

Правильно ли мы понимаем, что в целях исчисления НДС, к операции по предоставлению российской организацией сторонним лицам программного обеспечения и сопутствующих услуг по электронным каналам связи конечным пользователям, в частности услуг по хранению данных на серверах иностранного правообладателя (т.н. "виртуальные машины"), пользования программами по редактированию и созданию текстовых файлов и таблиц Excel, не могут применяться положения пп. 26 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ и налогообложение в данном случае должно производиться в общем порядке по ставке 18%.

Ответ: В связи с письмом по вопросу применения налога на добавленную стоимость в отношении услуг по предоставлению российской организацией прав на программное обеспечение и сопутствующих услуг по электронным каналам связи, оказываемых российским пользователям, Департамент налоговой и таможенной политики сообщает.

В соответствии с подпунктом 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) от налогообложения налогом на добавленную стоимость освобождаются операции по передаче исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин (ЭВМ), базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.

В отношении услуг, не поименованных в указанном подпункте 26 пункта 2 статьи 149 Кодекса, освобождение от налога на добавленную стоимость не применяется, и такие услуги подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость на основании пункта 3 статьи 164 Кодекса по ставке в размере 18 процентов.