Резолютивная часть постановления объявлена 6 сентября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 сентября 2016 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Булгакова Д.А.,

судей Лапшиной И.В., Рассомагиной Н.Л.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (Карамышевская наб., д. 44, 123423, Москва, ОГРН 1087746854150) на решение Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2015 по делу N А40-82842/2015 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2016 по тому же делу

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фирма МАРСО" (ул. 3-го Интернационала, д. 52, г. Ногинск, Московская обл., 142400, ОГРН 1035006114880) о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 02.03.2015 N 05/АА/2456 по делу N 05-15/97-14 и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 02.03.2015 N 05/АА/2457 по делу N 05-15/97-14.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена общероссийская общественная организация "Российское авторское общество" (ул. Б. Бронная, д. 6А, стр. 1, Москва, 125993, ОГРН 1027739102654).

В судебном заседании принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области - Мусаев В.Р. (по доверенности от 01.06.2016 N 02/ИБ/9164).

Суд по интеллектуальным правам

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Фирма МАРСО" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - УФАС по МО, антимонопольный орган) N 05-15/97-14 от 02.03.2015 года и предписания N 05-15/97-14 от 02.03.2015.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена общероссийская общественная организация "Российское авторское общество" (далее - РАО).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2015, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2016, требования заявителя удовлетворены в полном объеме, решение и предписание УФАС по МО от 02.03.15 по делу N 05-15/97-14 признаны незаконными.

В кассационной жалобе, поданной в Суд по интеллектуальным правам, УФАС по МО, ссылаясь на неполное выяснение судом первой и апелляционной инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении суда первой инстанции, обстоятельствам дела, а также нарушение или неправильное применение норм материального права, просит указанные судебные акты отменить.

Антимонопольный орган полагает, что его требования к обществу основаны на факте нарушения обществом антимонопольного законодательства, выразившегося в осуществлении деятельности, связанной с показом кинофильмов, в отсутствие заключенного с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе договора о предоставлении права на публичное исполнение произведения, то есть в нарушение установленного законом порядка осуществления указанной деятельности, что привело или могло привести к получению преимущества в предпринимательской деятельности перед конкурентами путем снижения затрат при осуществлении предпринимательской деятельности на рынке оказания услуг по показу кинофильмов.

Кроме того, УФАС по МО, не оспаривая факт заключения обществом договоров на демонстрацию аудиовизуальных произведений (фильмов), вместе с тем указывает, что общество не представило доказательств произведения им соответствующих отчислений, предусмотренных пунктом 3 статьи 1263 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.1994 N 218, авторам музыкальных произведений, использованных в аудиовизуальных произведениях.

В судебном заседании представитель УФАС по МО поддержал доводы кассационной жалобы, просил оспариваемые судебные акты отменить.

Общество, РАО, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения жалобы в отсутствие их представителей.

Рассмотрев кассационную жалобу, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов судов установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для ее удовлетворения в силу следующего.

Как установлено судом первой и апелляционной инстанций и следует из материалов дела, 21.10.2014 в УФАС по МО поступило заявление РАО с жалобой на недобросовестную конкуренцию общества в части введения в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг, выразившегося в осуществлении деятельности, связанной с показом кинофильмов, без выплаты авторского вознаграждения композиторам, являющимися авторами музыкальных произведений, использовавшихся в показанных кинофильмах.

В ходе рассмотрения указанной жалобы УФАС по МО, усмотрев в действиях общества признаки нарушения по пункту 4 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135), возбудило дело N 05-15/97-14 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением УФАС по МО по делу N 05-15/97-14 общество признано нарушившим пункт 4 части 1 статьи 14 Закона N 135, в части введения в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг, выразившееся в осуществлении деятельности, связанной с показом кинофильмов, без выплаты авторского вознаграждения композиторам, являющимися авторами музыкальных произведений, использовавшихся в показанных кинофильмах.

На основании данного решения УФАС по МО выдало заявителю предписание по делу N 05-15/97-14 от 02.03.2015 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с вынесенными УФАС по МО решением и предписанием, считая их незаконными, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

Суд первой инстанции требования заявителя удовлетворил в полном объеме, решение и предписание УФАС по МО от 02.03.2015 по делу N 05-15/97-14 признал незаконными.

При вынесении решения суд первой инстанции согласился с доводами общества об отсутствии в его действиях нарушений антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции, при этом указав, что отсутствие у общества договора с организацией коллективного управления правами не свидетельствует об осуществлении недобросовестной конкуренции. Вместе с тем антимонопольным органом не дана оценка тому факту, что общество могло заключить соглашения непосредственно с авторами музыкальных произведений на более выгодных условиях, нежели у его конкурентов с РАО, в том числе и на безвозмездных условиях, либо использовать произведения, перешедшие в общественное достояние и так далее.

Более того, в материалы дела не представлено каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что представителем РАО было зафиксировано незаконное использование музыкальных произведений (фонограммы) при демонстрации кинофильмов и музыкальных произведений в кинотеатре "Рассвет"; не указаны права, каких авторов музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованы в аудиовизуальном произведении, демонстрируемом заявителем, доказательств иного в материалы дела не представлено.

При этом суд апелляционной инстанции указал, что антимонопольным органом не был проведен анализ товарного рынка, на котором обществу вменено антимонопольное нарушение.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, выслушав представителя УФАС по МО, считает необходимым обжалуемые акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, в силу следующего.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

УФАС по МО было установлено, что общество является хозяйствующим субъектом, основным видом деятельности которого является деятельность, связанная с показом кинофильмов в кинотеатре "Рассвет" по адресу: Московская область, г. Ногинск, ул. 3-го Интернационала, д. 52. Рынок услуг, связанный с показом фильмов, на территории Московской области является конкурентным.

В ходе проверки антимонопольным органом установлено, что общество осуществляет показ кинофильмов без заключения с РАО, организацией по управлению авторскими правами на коллективной основе, договора о выплате авторского вознаграждения за публичное исполнение музыкальных произведений (с текстом или без текста) при публичном исполнении (демонстрации, показе) аудиовизуальных произведений. На основании такого договора при осуществлении публичного исполнения аудиовизуальных произведений РАО перечисляется авторское вознаграждение за публичное исполнение произведений.

Антимонопольным органом установлено, что на территории Московской области деятельность, связанную с показом фильмов, осуществляет ряд хозяйствующих субъектов, в том числе в кинотеатре "Щелково" (Московская область, г. Щелково, Пролетарский пр-т, д. 10а (Торговый дом Щелково "КЭМП")) и в кинотеатре "Рассвет" (Московская обл., г. Ногинск, ул. 3-го Интернационала, д. 52).

При этом между юридическим лицом, осуществляющим деятельность в кинотеатре "Щелково", и РАО заключен договор N 0150/3907КН от 01.10.2013 о выплате авторского вознаграждения за публичное исполнение музыкальных произведений (с текстом или без текста) при публичном исполнении (демонстрации, показе) аудиовизуальных произведений.

Так как обществом аналогичный договор с РАО не заключался, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что указанные действия общества имеют намерение на получение необоснованных преимуществ в осуществлении предпринимательской деятельности.

При этом преимущества означают такое превосходство над конкурентами, которое обеспечивает возможность увеличить размер получаемой прибыли, так как у общества отсутствуют обязательные выплаты авторам музыкальных произведений, в то время как конкурентами, осуществляющими деятельность в кинотеатре "Щелково", такие выплаты производятся, организации несут при этом бремя расходов в полном объеме.

Добросовестно исполняющие свои обязательства по выплате авторского вознаграждения конкуренты общества находятся при таких обстоятельствах в менее выгодном положении по сравнению с ним.

При указанных обстоятельствах УФАС по МО установило в действиях общества нарушения пункта 4 части 1 статьи 14 Закона N 135.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона N 135 целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В силу пункта 7 статьи 4 Закона N 135 под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона N 135 недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что обществу вменяется нарушение пункта 4 части 1 статьи 14 Закона N 135, которым предусмотрено, что не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Суды первой и апелляционной инстанций указали, что отсутствие у общества договора с РАО и соответствующих отчислений, бесспорно, не свидетельствует о получении обществом преимуществ по сравнению с другими субъектами, поскольку затраты предпринимательской деятельности не являются постоянной величиной, одинаковой для всех субъектов, осуществляющих аналогичный вид предпринимательской деятельности. Согласно позиции антимонопольного органа, актом недобросовестной конкуренции может быть признано даже однократное неисполнение либо ненадлежащее исполнение предпринимателем любого обязательства, как основанного на договоре, так и бездоговорного.

Суды первой и апелляционной инстанции установили, что из текста оспариваемого решения УФАС по МО следует лишь отсутствие у общества договора с РАО и указание на заключение двумя иными кинотеатрами на территории Московской области договоров с РАО.

При этом действия общества не могут быть квалифицированы как акт недобросовестной конкуренции, так как сам по себе факт незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности не влечет квалификацию таких действий как нарушение антимонопольного законодательства и недобросовестная конкуренция.

Недобросовестная конкуренция подразумевает использование преимущественно нерыночных (неценовых), информационных способов воздействия на конкурента, его товары или результаты интеллектуальной деятельности, на что указывают как примерные перечни актов недобросовестной конкуренции, приведенные в статье 14 Закона о защите конкуренции и статье 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности, заключенной в Париже 20.03.1883, так и общая направленность названной Конвенции.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии доказательств недобросовестной конкуренции в действиях общества, об отсутствии доказательств направленности действия заявителя на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и причинении или угрозы причинения убытков другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесении или угрозы нанесения вреда их деловой репутации.

Суд кассационной инстанции отмечает, что вывод УФАС по МО о том, что факт отсутствия договора о выплате авторского вознаграждения за публичное исполнение музыкальных произведений (с текстом или без текста) при публичном исполнении (демонстрации, показе) аудиовизуальных произведений общества с общественной организацией и соответствующих отчислений в спорный период, образует признаки нарушения антимонопольного законодательства, не основан на нормах права.

В соответствии со статьей 1259 ГК РФ к объектам авторских прав относятся, в том числе, аудиовизуальные произведения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1263 ГК РФ аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации.

Авторами аудиовизуального произведения являются: 1) режиссер-постановщик; 2) автор сценария; 3) композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведения (пункт 2 статьи 1263 ГК РФ).

Права изготовителя аудиовизуального произведения, то есть лица, организовавшего создание такого произведения (продюсера), определяются в соответствии со статьей 1240 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 1240 ГК РФ лицо, организовавшее создание сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (кинофильма, иного аудиовизуального произведения, театрально-зрелищного представления, мультимедийного продукта, базы данных), приобретает право использования указанных результатов на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключаемых таким лицом с обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности.

В пункте 4.3 Постановления Пленума ВС РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", разъяснено, что судам следует учитывать, что в силу пункта 3 статьи 1263 ГК РФ композитор, являющийся автором музыкального произведения, использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю этого аудиовизуального произведения. Таким образом, даже если исключительное право на соответствующее музыкальное произведение в целом принадлежит другому лицу, право на вознаграждение сохраняется за композитором.

В пункте 4.3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что судам следует учитывать, что в силу пункта 3 статьи 1263 ГК РФ композитор, являющийся автором музыкального произведения, использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю этого аудиовизуального произведения. Таким образом, даже если исключительное право на соответствующее музыкальное произведение в целом принадлежит другому лицу, право на вознаграждение сохраняется за композитором.

Из приведенных выше норм материального права (статьи 1263, 1240 ГК РФ) усматривается, что исключительные права авторов произведений, правомерно вошедших в состав аудиовизуального произведения, ограничены.

Так, например, при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение за указанные виды использования его музыкального произведения, но сам факт использования аудиовизуального произведения без договора с композитором не является нарушением исключительных прав последнего и не влечет наступления ответственности по данному основанию.

Поэтому отсутствие у организации кинопоказа - общества, договора о выплате авторского вознаграждения за публичное исполнение музыкальных произведений (с текстом или без текста) при публичном исполнении (демонстрации, показе) аудиовизуальных произведений с общественной организацией и соответствующих отчислений в спорный период не является нарушением исключительных прав композитора, являющегося автором музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении, и не влечет наступления ответственности общества по данному основанию.

Учитывая изложенное, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно пришли к выводу, что антимонопольным органом не доказано в действиях (бездействии) общества акта недобросовестной конкуренции и нарушения части 1 статьи 14 Закона N 135.

При этом суд апелляционной инстанции, повторно исследуя представленные в дело доказательства, правомерно пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае имелась предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания решения и предписания УФАС по МО недействительными.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 N 16549/12 сформулирована правовая позиция, согласно которой из принципа правовой определенности следует, что судебный акт, основанный на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменен исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом.

При этом суд кассационной инстанции отмечает, что приведенные в кассационной жалобе доводы заявлены без учета компетенции суда кассационной инстанции, поскольку переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами обстоятельств не входит в полномочия суда кассационной инстанции, определенные главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в силу статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут являться основанием для отмены судебных актов судов первой и апелляционной инстанций, не установлено.

Таким образом, обжалуемые судебные акты являются законными, обоснованными и отмене не подлежат. Оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2015 по делу N А40-82842/2015 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2016 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.