Резолютивная часть постановления объявлена 9 марта 2016 г.

Полный текст постановления изготовлен 10 марта 2016 г.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Снегура А.А.,

судей Тарасова Н.Н., Химичева В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Амальгама Люкс" на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2015, принятое в рамках дела N А40-160628/2013 по иску общества с ограниченной ответственностью "Амальгама Люкс" (ул. Гражданская, д. 119, офис 109, г. Николаев, Украина, 54017, ЕГРПОУ 32719869)

к обществу с ограниченной ответственностью "Мирролла" (ул. Ивана Фомина, д. 6, 194295, Санкт-Петербург, 194295, ОГРН 1047855172551) и обществу с ограниченной ответственностью "Нео-Фарм" (ул. Обручева, д. 55А, Москва, 117246, ОГРН 1037732007620)

о защите исключительных прав на товарные знаки,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - Белицкий Ф.В. (по доверенности от 06.01.2016);

от ответчиков:

общества с ограниченной ответственностью "Мирролла" - Золотых Н.И. (по доверенности от 18.02.2015) и Семенов А.В. (по доверенности от 09.07.2014);

общества с ограниченной ответственностью "Нео-Фарм" - Семенов А.В. (по доверенности от 16.03.2015), установил:

общество с ограниченной ответственностью "Амальгама Люкс" (далее - общество "Амальгама Люкс") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Мирролла" (далее - общество "Мирролла") и обществу с ограниченной ответственностью "Нео-Фарм" (далее - общество "Нео-Фарм") со следующими требованиями:

- обязать ответчиков прекратить использование обозначений, содержащих словесный элемент "Сульсен", являющийся сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 375705 и с серией товарных знаков, образуемой товарными знаками "Сульсена" и "Сульсена Sulsena Sylsena" по свидетельствам Российской Федерации N 375705 и N 328829, или обозначений, сходных до степени смешения с обозначением "Сульсена" по свидетельству Российской Федерации N 375705, в том числе путем размещения на упаковках косметических средств (товаров, продукции) словесных обозначений "Сульсен Мите" и "Сульсен Форте";

- обязать ответчиков изъять из оборота косметические средства (товары, продукцию) и уничтожить за свой счет этикетки, упаковки (тубы, флаконы, футляры) таких косметических средств (товаров, продукции), на которых размещено словесное обозначение "Сульсен" в составе словесных надписей "Сульсен Мите" или "Сульсен Форте", являющееся сходным до степени смешения с товарным знаком "Сульсена" по свидетельству Российской Федерации N 375705 и с серией товарных знаков, образуемой товарными знаками "Сульсена" и "Сульсена Sulsena Sylsena", охраняемых по свидетельствам Российской Федерации N 375705 и N 328829, а также с документации, рекламы в средствах массовой информации, в печатных изданиях и в сети Интернет в течение 30 дней, исчисляемых с даты вступления в силу судебного акта.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.03.2014 исковые требования удовлетворены частично, а именно: суд обязал общество "Мирролла" прекратить использование обозначения "Сульсен", являющегося сходным до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам Российской Федерации N 375705 и N 328829, в том числе размещение на упаковках косметических средств (товаров, продукции); обязал общество "Нео-Фарм" прекратить использование обозначения "Сульсен", являющегося сходным до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам Российской Федерации N 375705 и N 328829. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2015 решение Арбитражного суда города Москвы от 20.03.2014 отменено, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 14.08.2015 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2015 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2015 решение Арбитражного суда города Москвы от 20.03.2014 отменено в части удовлетворения исковых требований, в иске отказано.

Не согласившись с постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2015, истец обжаловал его в кассационном порядке в Суд по интеллектуальным правам.

В кассационной жалобе общество "Амальгама Люкс", ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права и норм процессуального права, несоответствие выводов апелляционного суда фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, просит постановление суда апелляционной инстанции отменить и направить дело на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд в ином судебном составе.

Как полагает заявитель кассационной жалобы, суд апелляционной инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, неправомерно исходил из того, что правовая охрана спорных товарных знаков к моменту рассмотрения дела была прекращена. При этом обращает внимание, что решение Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 328829 принято уже после оглашения резолютивной части обжалуемого постановления суда апелляционной инстанции, в связи с чем правовая охрана названного товарного знака на момент принятия судом обжалуемого постановления действовала в полном объеме.

По мнению общества "Амальгама Люкс", делая вывод о злоупотреблении истцом правом, выразившемся в ограничении прав ответчиков и неопределенного круга лиц на использование в лекарственной косметике открытого для общего использования названия лекарственного средства "сульсен", суд апелляционной инстанции не учел выводы, сделанные Судом по интеллектуальным правам в постановлении от 14.08.2015, а также приложенное к исковому заявлению заключение от 31.07.2013 N 30-2013 о результатах социологического исследования, подготовленное федеральным государственным бюджетным учреждением науки Институт социологии Российской Академии Наук", согласно которому российские потребители были введены в заблуждение ответчиками в отношении производителя противоперхотных средств с использованием обозначения "Сульсен".

По утверждению заявителя кассационной жалобы, в протоколе судебного заседания от 28.09.2015 не содержится информации о результатах рассмотрения заявленного истцом отвода судьи Трубицына А.И., а в материалах дела отсутствует определение, вынесенное по результатам рассмотрения заявления об отводе. Также истец отмечает, что суд апелляционной инстанции не рассмотрел его ходатайство о своевременном уведомлении истца о результатах рассмотрения заявления об отводе и о месте и времени рассмотрения дела после рассмотрения заявления об отводе.

С точки зрения общества "Амальгама Люкс", судом апелляционной инстанции в нарушение положений части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не учтены обстоятельства, установленные Судом по интеллектуальным правам при рассмотрении дел N СИП-626/2014 и N СИП-18/2015, в результате оценки которых Суд по интеллектуальным правам пришел к выводам об отсутствии в действиях истца недобросовестной конкуренции и злоупотребления правом, связанных с регистрацией и использованием товарных знаков по свидетельствам Российской Федерации N 328829 и N 375705.

Обществом "Мирролла" представлен отзыв на кассационную жалобу, в котором оно просит в удовлетворении жалобы отказать, считая обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции законным и обоснованным.

Обществом "Нео-Фарм" отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Представитель истца в судебном заседании доводы кассационной жалобы поддержал, просил отменить постановление суда апелляционной инстанции и направить дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином судебном составе.

Представители ответчиков возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Законность обжалуемого судебного акта проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Как следует из материалов дела и подтверждается сведениями из Государственного реестра товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации, на момент обращения с настоящим иском общество "Амальгама Люкс" являлось обладателем исключительных прав на товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации N 328829 и N 375705.

Товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 328829 представляет собой выполненные в оригинальном графическом стиле словесные элементы "СУЛЬСЕНА SULSENA SYLSENA", расположенные один над другим. Данный товарный знак зарегистрирован 29.06.2007 с приоритетом 02.12.2004 для индивидуализации, в том числе товаров 3-го класса Международной регистрации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ): "бальзамы, гели, кремы, лосьоны, масла, мыло, шампуни для волос головы и волосистой части кожного покрова человека".

Товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 375705 представляет собой словесное обозначение "СУЛЬСЕНА", выполненное стандартным шрифтом. Указанный товарный знак зарегистрирован 27.03.2009 с приоритетом 22.08.2007 для индивидуализации, в том числе товаров 03-го класса МКТУ: "бальзамы, гели, кремы, лосьоны, масла, мыло, пасты, шампуни для волос головы и волосистой части кожного покрова человека" и товаров 05-го класса МКТУ: "фармацевтические препараты, предназначенные для лечения себореи; фармацевтические препараты от перхоти; лечебные препараты для роста волос".

Ссылаясь на то, что в нарушение исключительных прав на вышеназванные товарные знаки общества "Мирролла" и "Нео-Фарм" без согласия правообладателя незаконно используют сходное до степени смешения с товарными знаками истца словесное обозначение "Сульсен" на упаковке производимых и реализуемых ими товаров 3-го и 5-го классов МКТУ, общество "Амальгама Люкс" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования в части запрета ответчикам использовать обозначения, содержащие словесный элемент "Сульсен", суд первой инстанции исходил из того, что истцу принадлежат исключительные права на товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации N 328829 и N 375705; словесное обозначение "Сульсен" в составе словосочетаний "Сульсен Мите" и "Сульсен Форте", используемых ответчиками на упаковке продукции, является сходным до степени смешения с серией товарных знаков, образуемой товарными знаками по свидетельствам Российской Федерации N 328829 и N 375705; в материалах дела имеются доказательства, подтверждающие факт нарушения ответчиками исключительных прав истца на товарные знаки.

Отказывая в удовлетворении требований об изъятии из гражданского оборота и уничтожении продукции, маркированной обозначениями, содержащими словесный элемент "Сульсен", суд первой инстанции указал на то, что данные требования направлены на устранение с рынка уже выпущенной в гражданский оборот продукции; указанные требования предъявлены к обоим ответчикам, однако доказательств, обуславливающих возникновений солидарной ответственности ответчиков перед истцом, не представлено, а иск не содержит указания на то, в какой части и в каком месте каждый из ответчиков должен выполнить действия по изъятию и уничтожению продукции, в связи с чем такие требования являются заведомо неисполнимыми.

Суд апелляционной инстанции, отменяя при новом рассмотрении решение суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований и отказывая в удовлетворении исковых требований полностью, исходил из того, что выводы суда первой инстанции о доказанности факта нарушения ответчиками исключительных прав истца на принадлежащие ему товарные знаки и сходстве используемых ответчиками обозначений до степени смешения с охраняемой серией товарных знаков истца являются правильными; вместе с тем решением Роспатента от 20.12.2014 предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству N 375705 признано недействительным полностью, а решением коллегии Роспатента от 21.07.2015 предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству N 328829 признано недействительным частично (в отношении товаров 03-го и 16-го классов МКТУ), что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Исследовав доводы ответчиков о злоупотреблении истцом правом и оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что действия истца направлены не на восстановление нарушенного права, а на ограничение прав ответчиков и неопределенного круга лиц на использование в лекарственной косметике открытого для общего использования названия лекарственного средства "сульсен", являющегося его активным ингредиентом, что следует квалифицировать как злоупотребление истцом правом.

Отклоняя довод истца о преюдициальности обстоятельств, установленных в рамках дела N СИП-626/2014, суд апелляционной инстанции указал, что по названному делу предметом иска являлась недобросовестная конкуренция, а по настоящему делу рассматривается вопрос о злоупотреблении правом; отказ в защите права при установлении факта злоупотребления правом возможен и при отсутствии признаков недобросовестной конкуренции.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав мнение представителей сторон, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального права и норм процессуального права, соответствие выводов суда апелляционной инстанции имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных этим кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 того же кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи.

При этом исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе, этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации (пункт 2 данной статьи).

Пунктом 3 той же статьи предусмотрено, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Выводы суда первой инстанции относительно принадлежности истцу исключительных прав на товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации N 328829 и N 375705, о сходстве до степени смешения между используемым ответчиками словесным обозначением "Сульсен" в составе словосочетаний "Сульсен Мите" и "Сульсен Форте", и товарными знаками истца, а также о доказанности факта нарушения ответчиками исключительных прав истца на принадлежащие ему товарные знаки, в обжалуемом постановлении признаны правильными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1512 ГК РФ оспаривание предоставления правовой охраны товарному знаку означает оспаривание решения о государственной регистрации товарного знака (пункт 2 статьи 1499) и основанного на ней признания исключительного права на товарный знак (статьи 1477 и 1481).

Признание недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку влечет отмену решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности о регистрации товарного знака.

Согласно пункту 4 статьи 1514 ГК РФ прекращение правовой охраны товарного знака означает прекращение исключительного права на этот товарный знак.

Таким образом, в случае признания предоставления правовой охраны товарному знаку недействительным исключительное право на такой товарный знак является недействующим с момента регистрации товарного знака, что исключает возможность признания факта нарушения исключительного права на этот товарный знак.

Решением Роспатента от 20.12.2014 удовлетворено возражение общества "Мирролла" от 30.04.2014, предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 375705 признано недействительным полностью.

Решением Суда по интеллектуальным правам от 22.07.2015 по делу N СИП-18/2015, оставленным без изменения постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 19.10.2015, в удовлетворении заявления общества "Амальгама Люкс" о признании недействительным решения Роспатента от 20.12.2014 отказано.

Исходя из этого, в удовлетворении исковых требований, вытекающих из нарушения исключительного права на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 375705, судом апелляционной инстанции отказано правомерно.

Вместе с тем, довод заявителя кассационной жалобы о неправомерном отказе в удовлетворении исковых требований, связанных с нарушением исключительного права на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 328829, по мотиву прекращения правовой охраны этого товарного знака, следует признать обоснованным.

Суд апелляционной инстанции в обжалуемом постановлении в качестве основания для вывода о прекращении правовой охраны товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 328829 сослался на решение коллегии Роспатента от 21.07.2015 (в материалах дела имеется протокол заседания коллегии палаты по патентным спорам от 21.07.2015).

Однако согласно пункту 6.3 Правил подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в палате по патентным спорам, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 22.04.2003 N 56, решение палаты по патентным спорам утверждается руководителем федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности и вступает в силу с даты его утверждения.

В силу пункта 2 статьи 1248 ГК РФ решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, связанные с прекращением правовой охраны товарных знаков, вступают в силу со дня принятия.

Решение Роспатента о признании частично недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 328829 (в отношении товаров 3-го и 16-го классов МКТУ) принято (утверждено руководителем) 01.10.2015. В этот же день соответствующая запись внесена в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации.

Таким образом, на момент оглашения резолютивной части обжалуемого постановления правовая охрана товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 328829 в отношении товаров 3-го и 16-го классов МКТУ не была прекращена, а, следовательно, у суда апелляционной инстанции не имелось оснований ссылаться на прекращение правовой охраны этого товарного знака в качестве основания для отказа в удовлетворении исковых требований.

Между тем отказ в удовлетворении исковых требований мотивирован судом апелляционной инстанции не только прекращением правовой охраны товарных знаков по свидетельствам Российской Федерации N 328829 и N 375705, но и наличием в действиях истца злоупотребления правом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 ГК РФ (в редакции, действовавшей на момент подачи заявки на регистрацию спорных товарных знаков) не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 этой статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права (пункт 2 той же статьи).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 62 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", суд вправе отказать лицу в защите его права на товарный знак на основании статьи 10 ГК РФ, если по материалам дела, исходя из конкретных фактических обстоятельств, действия по государственной регистрации соответствующего товарного знака могут быть квалифицированы как злоупотребление правом.

При новом рассмотрении дела суд апелляционной инстанции, выполняя указания суда кассационной инстанции, данные в постановлении от 14.08.2015, исследовал и те доказательства, которые не получили оценку при первоначальном рассмотрении, а также приобщил к материалам дела письменные пояснения истца с приложенными к ним документами и дал оценку содержащимся в них доводам. По результатам оценки имеющихся в деле доказательств суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии в действиях истца злоупотребления правом.

В силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

Согласно разъяснению, данному Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 23.04.2013 N 16549/12, исходя из принципа правовой определенности, решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено судом апелляционной инстанции исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

Учитывая, что положения статьи 10 ГК РФ применяются судом с учетом установленных при рассмотрении конкретного спора фактических обстоятельств, принимая во внимание отсутствие у суда кассационной инстанции полномочий по переоценке фактических обстоятельств дела, коллегия судей усматривает отсутствие процессуальной возможности для опровержения вывода суда апелляционной инстанции о злоупотреблении правом.

В рассматриваемом случае несогласие суда кассационной инстанции с вышеназванным выводом суда апелляционной инстанции не может рассматриваться как основание для отмены обжалуемого судебного акта.

Ссылка общества "Амальгама Люкс" на преюдициальность обстоятельств, установленных Судом по интеллектуальным правам при рассмотрении дел N СИП-626/2014 и N СИП-18/2015, не может быть признана обоснованной в силу следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Определяющим основанием для применения вышеприведенной процессуальной нормы является совпадение субъектного состава лиц, участвующих в ранее рассмотренном и другом деле.

Между тем субъектный состав лиц, участвующих в настоящем деле, и лиц, участвовавших в делах N СИП-626/2014 и N СИП-18/2015, не является идентичным, что влечет за собой невозможность применения нормы части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении настоящего дела.

При этом важно отметить, что обстоятельства, установленные при рассмотрении дела N СИП-18/2015, имеют отношение только к регистрации товарного знака по свидетельству N 375705, правовая охрана которого на момент принятия обжалуемого судебного акта была прекращена.

Не находят в материалах настоящего дела объективного подтверждения и доводы истца о допущенных судом апелляционной инстанции процессуальных нарушениях при рассмотрении отвода судьи Трубицына А.И.

Так, Судом по интеллектуальным правам установлено, что 23.09.2015 истцом было подано заявление об отводе судьи Трубицына А.И.

Вопреки доводу заявителя кассационной жалобы факт рассмотрения судьями Валиевым В.Р. и Левченко Н.И. указанного заявления об отводе и результат такого рассмотрения зафиксирован в протоколе судебного заседания от 28.09.2015, проводимого с целью рассмотрения заявления об отводе (т. 15 л.д. 124). Также в материалах дела имеется вынесенное названными судьями определение от 28.09.2015 об оставлении заявления об отводе без удовлетворения (т. 15 л.д. 124).

Протокол судебного заседания от 28.09.2015 (т. 15 л.д. 127) содержит указание на объявление в судебном заседании перерыва до рассмотрения заявления об отводе. Отсутствие в указанном протоколе и обжалуемом постановлении информации о результатах рассмотрения заявления об отводе при наличии соответствующей информации в протоколе, составляемом при рассмотрении заявления об отводе, и самостоятельном определении, не может рассматриваться в качестве процессуального нарушения.

Также не принимается судом кассационной инстанции ссылка общества "Амальгама Люкс" на нерассмотрение судом апелляционной инстанции ходатайства о своевременном уведомлении истца о результате рассмотрения заявления об отводе и о месте и времени судебного заседания после рассмотрения заявления об отводе, поскольку арбитражное процессуальное законодательство не устанавливает обязанности суда назначать новое судебное заседание после рассмотрения заявления об отводе и извещать об этом лиц, участвующих в деле.

Истец, будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте судебного заседания суда апелляционной инстанции, явку представителя в судебное заседание 28.09.2015 не обеспечил, распорядившись процессуальными правами, в том числе на участие в судебном заседании по рассмотрению заявления об отводе, по своему усмотрению, лишив себя таким образом возможности процессуального реагирования по результатам рассмотрения заявления об отводе.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции не усматривает достаточных оснований для удовлетворения кассационной жалобы общества "Амальгама Люкс" и отмены обжалуемого постановления суда апелляционной инстанции.

Уплаченная за подачу кассационной жалобы государственная пошлина подлежит в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отнесению на заявителя данной жалобы.

Вместе с тем, учитывая, что истцом при подаче кассационной жалобы государственная пошлина уплачена в размере 6 000 рублей, тогда как на основании пунктов 4 и 12 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина при подаче кассационной жалобы составляет 3 000 рублей, излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату истцу из федерального бюджета.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2015 по делу N А40-160628/2013 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Амальгама Люкс" (ул. Гражданская, д. 119, офис 109, г. Николаев, Украина, 54017, ЕГРПОУ 32719869) из федерального бюджета государственную пошлину за подачу кассационной жалобы в размере 3 000 (Три тысячи) рублей, излишне уплаченную платежным поручением от 16.12.2015 N 65.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

А.А. Снегур

Судьи

Н.Н. Тарасов

В.А. Химичев