Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики рассмотрел запрос о налогообложении и порядке учета для целей определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций процентов, начисленных по кредиту, полученному российской организацией - заемщиком от российской организации, акционерами которой являются голландские и кипрские компании, а также по кредиту иностранного банка, поручителем по которому выступают иностранные организации, являющиеся аффилированными лицами российской организации - заемщика, и сообщает следующее.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, либо по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированнее лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации, и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза (для банков, а также для организаций, занимающихся исключительно лизинговой деятельностью, - более чем в 12,5 раза) превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации на последнее число отчетного (налогового) периода, при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений пункта 1 статьи 269 Кодекса применяются правила, установленные пунктом 2 статьи 269 Кодекса.

Положения пункта 1 статьи 269 Кодекса указывают на необходимость учета наличия существенного отклонения (20%) размера начисленных процентов от среднего уровня процентов, начисленных по аналогичным долговым обязательствам, выданным в этом же квартале на сопоставимых условиях, т.е. по займам, полученным от других (неаффилированных с одной и той же иностранной компанией) российских кредиторов. При отсутствии таких долговых обязательств, предельная величина процентов, признаваемых расходом при определении налоговой базы по налогу на прибыль российской организации - заемщика, принимается равной ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, увеличенной в 1,1 раза, при оформлении долгового обязательства в рублях и 15 процентам годовых - по долговым обязательствам в иностранной валюте.

Согласно положениям пункта 4 статьи 269 Кодекса положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 статьи 269 Кодекса, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность. Указанная сумма дивидендов облагается налогом в соответствии с положениями пункта 3 статьи 284 Кодекса и не уменьшает налоговую базу по налогу на прибыль российской организации.

В случае, когда российской организацией получены займы от российских организаций, признаваемых аффилированными лицами иностранных организаций (резидентов Королевства Нидерланды и Республики Кипр), прямо или косвенно владеющих более чем 20 процентами уставного капитала российской организации-заемщика, то необходимо учитывать, что положения статьей межправительственных соглашений об избежании двойного налогообложения, учитывающих налогообложение процентов применяются только в случаях, когда проценты возникают в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваются лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве.

Таким образом, указанные положения межправительственных соглашений об избежании двойного налогообложения не применяются, если проценты выплачиваются одной российской организацией другой российской организации. Определение налоговой базы в отношении данного вида доходов и расходов регулируется национальным налоговым законодательством Российской Федерации, то есть Налоговым кодексом Российской Федерации.

В случае, когда кредитором выступает иностранный банк, а поручителями выступают иностранные организации, прямо или косвенно владеющие более чем 20 процентами уставного капитала российской организации-заемщика, то могут применяться нормы международного договора Российской Федерации об избежании двойного налогообложения, если банк-кредитор является налоговым резидентом государства, в отношениях с которым действует такой договор.

Согласно комментариям к типовой модели Конвенции ОЭСР по налогам на доход и капитал применение правил "тонкой (недостаточной) капитализации" направлено на борьбу с налоговыми злоупотреблениями при скрытом распределении дивидендов под видом выплаты процентов между аффилированными лицами. При этом не обязательно, чтобы заемщик был дочерней компанией кредитора. Они оба, например, могут быть дочерними компаниями третьего липа, вместе входить в одну группу компаний или холдинг, контролируемый таким третьим лицом, и т.п. Именно в этом смысле следует трактовать положение о наличии особых отношений между плательщиком и фактическим получателем процентов или между ними обоими и какими-либо третьими лицами - заемщик и кредитор должны быть аффилированы непосредственно друг с другом или оба - с третьими лицами.

Переквалификация какой-либо части процентов в дивиденды при отсутствии между заемщиком и кредитором отношений взаимозависимости не производится.

В соответствии с нормами международного договора проценты, выплачиваемые российским заемщиком иностранному банку - кредитору, могут рассматриваться в качестве дивидендов при обложении налогом у источника выплаты и иметь ограничения по отнесению в состав затрат для целей налогообложения, но только при наличии между заемщиком и кредитором отношений взаимозависимости.

В случае отсутствия взаимозависимости между российской организацией-заемщиком и иностранным банком - кредитором правила, установленные пунктами 2-4 статьи 269 Кодекса, к процентам, выплачиваемым данной российской организацией иностранному банку, не применяются, и эти проценты включаются в затраты, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль данной российской организацией, с учетом особенностей, предусмотренных пунктом 1 статьи 269 Кодекса. Указанные проценты не могут также рассматриваться в качестве дивидендов, выплачиваемых российской организацией иностранному банку.