Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 ноября 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

в составе: председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Дербенева А.А., Матюшенковой Ю.Л.,

при участии в заседании:

от заявителя: неявка уведомлен;

от заинтересованного лица: Трутнева И.И. по дов. от 12.01.2021;

рассмотрев 17 ноября 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

АО "Фортеинвест"

на решение от 02 марта 2021 года

Арбитражного суда г. Москвы,

на постановление от 01 июня 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по заявлению АО "Фортеинвест"

к МИФНС по КН N 2

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Фортеинвест" (далее - АО "Фортеинвест", общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 (далее - инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения N 9 от 21.05.2020 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением арбитражного суда от 02 марта 2021 года указанные требования оставлены без удовлетворения.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 июня 2021 года, решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 марта 2021 года оставлено без изменения.

Законность судебных актов проверена в порядке ст. ст. 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой АО "ФортеИнвест", в которой заявитель со ссылкой на не соответствие выводов суда первой и апелляционной инстанций фактическим обстоятельствам дела, а также на нарушение норм материального и процессуального права просит суд округа отменить принятые по делу судебные акты и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований АО "ФортеИнвест".

Определениями Арбитражного суда Московского округа от 13 сентября 2021 года, от 12 октября 2021 года и 09 ноября 2021 года судебное разбирательство по рассмотрению кассационной жалобы АО "ФортеИнвест" было отложено.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 12 октября 2021 года произведена замена состава суда в порядке статьи 18 АПК РФ.

17 ноября 2021 года в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции надлежаще извещенный истец не явился, в связи с чем суд рассматривает дело в его отсутствие в порядке части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика поддержал принятые судебные акты судов нижестоящих инстанций.

Письменный отзыв представлен в материалы дела.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении и постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для отмены или изменения судебных актов ввиду следующего.

Как верно установлено судами и следует из материалов дела, инспекцией проведена камеральная налоговая проверка АО "Фортеинвест" на основе налоговой декларации по акцизам на автомобильный бензин, дизельное топливо, моторные масла для дизельных и (или) карбюраторных (инжекторных) двигателей, прямогонный бензин, средние дистилляты, бензол, параксилол, ортоксилол, авиационный керосин, природный газ, автомобили легковые и мотоциклы за ноябрь 2019 года, а также документов и пояснений, представленных сопроводительным письмом от 16.12.2019 N 14-01\3467-19, имеющихся в Инспекции документов, полученных в ходе камеральной проверки.

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки Инспекцией вынесено Решение N 9 от 21.05.2020 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым была уменьшена сумма, предъявляемая к возмещению из бюджета в завышенных размерах акциз на нефтяное сырье до 1 200 012 рублей.

Не согласившись с Решением Инспекции, заявитель обратился с апелляционной жалобой в Федеральную налоговую службу (далее - ФНС) в порядке статьи 139.1 НК РФ.

По результатам рассмотрения жалобы ФНС принято Решение от 17.06.2020 N КЧ-4-9/9954@ апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение Инспекции N 9 от 21.05.2020 без изменения.

Не согласившись с вышеуказанными решениями, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции, об отказе в удовлетворении заявленных требований Общества.

Кассационная коллегия считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, оценка которым судами дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; суды первой и апелляционной инстанций правильно применили нормы права; кассационная жалоба удовлетворению не подлежит ввиду следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, что в ходе проведения камеральной налоговой проверки налоговой декларации по акцизу на нефтяное сырье за октябрь 2019 года установлено, что АО "Фортеинвест" в нарушение пункта 8 статьи 193 НК РФ, неправомерно не включило в показатель VT при определении коэффициента Спю объемы серы технической газовой комовой (сорт 9950), серы технической газовой гранулированной (сорт 9998), что повлекло завышение суммы акциза, заявленной к возмещению из бюджета Российской Федерации.

Заявитель считает выводы Инспекции неправомерными в части отнесения серы технической газовой комовой (сорт 9950) и серы технической газовой гранулированной (сорт 9998) к продуктам переработки нефтяного сырья, компоненты которого поименованы в подпункте 13.1 пункта 1 статьи 181 НК РФ.

В обоснование позиции Общество ссылается на то, что сера техническая, полученная в процессе очистки газов по ГОСТ 127.1-93 жидкая, комовая либо ее модификация не является органическим соединением, не содержит углеводородов, является индивидуальным химическим неорганическим веществом и не может относиться к нефтепродуктам; установка производства серы входит в состав установки Гидрокрекинга, но по своему функциональному значению не работает, как единый технологический процесс гидрокрекинга; из нефтяного сырья для улучшения качества нефтепродуктов отделяется сероводород и насыщенный сероводородом раствор метилдиэтаноламина (МДЭА) в газообразном состоянии, который по своим физикохимическим характеристикам не может учитываться в корзине VT, так как получается не в жидком или твердом состоянии.

Согласно подп. 13.1 п. 1 статьи 181 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) к подакцизным товарам относится нефтяное сырье, которым признается смесь углеводородов, состоящая из одного компонента или нескольких следующих компонентов: нефть; газовый конденсат стабильный; вакуумный газойль (при температуре 20 градусов Цельсия и давлении 760 миллиметров ртутного столба плотностью более 845 кг/м3 и с кинематической вязкостью при температуре 80 градусов Цельсия более 3 сантистоксов); гудрон (при температуре 20 градусов Цельсия и давлении 760 миллиметров ртутного столба плотностью более 930 кг/м3); мазут.

Согласно п. 8 ст. 193 НК РФ при определении коэффициента Спю, используемого для расчета ставки акциза на нефтяное сырье, учитывается количество нефтяного сырья (VHC), направленного на переработку за налоговый период, и количество нефтепродуктов (по видам - Vпб, VCB. VKC, VT), произведенных из нефтяного сырья, направленного на переработку, и реализованных (переданных) в налоговом периоде.

В соответствии с пунктом 8 статьи 193 НК РФ при расчете коэффициента Спю, используемого для определения ставки акциза на нефтяное сырье, применяется показатель VT - количество мазута, битума нефтяного, парафина, вазелина, отработанных нефтепродуктов, иных жидких (за исключением фракций, массовая доля метил-трет-бутилового эфира и (или) иных эфиров и (или) спиртов в которых не менее 85 процентов) или твердых продуктов переработки нефтяного сырья, произведенных из нефтяного сырья, направленного на переработку и принадлежащего налогоплательщику на праве собственности, которые реализованы налогоплательщиком в налоговом периоде, выраженное в тоннах.

Для целей указанного пункта определение видов произведенных и реализованных налогоплательщиком продуктов переработки нефтяного сырья, в частности показатель VT осуществляется им самостоятельно в порядке, установленном Правительством Российской Федерации на основе единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза (далее - ТН ВЭД ЕАЭС).

Согласно пункту 4 Правил определения видов произведенных и реализованных налогоплательщиком (в случае переработки нефтяного сырья на основе договора об оказании налогоплательщику услуг по переработке нефтяного сырья - переданных налогоплательщику и (или) по его поручению третьим лицам) продуктов переработки нефтяного сырья (далее - Правила), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2018 N 1729, налогоплательщик соотносит код ТН ВЭД ЕАЭС с условным обозначением вида продукции согласно приложению и определяет показатель, в том числе VT, соответствующий виду произведенных и реализованных продуктов переработки нефтяного сырья.

В приложении к Правилам указаны иные жидкие продукты переработки нефтяного сырья (за исключением фракций, массовая доля метил-трет-бутилового эфира и (или) иных эфиров и (или) спиртов в которых составляет по массе не менее 85 процентов) или твердые продукты переработки нефтяного сырья (за исключением кальцинированного (прокаленного) кокса) (при температуре 20 градусов Цельсия и давлении 760 миллиметров ртутного столба) для которых выбираются соответствующие им коды ТН ВЭД ЕАЭС, относящиеся к товарным позициям, не поименованные в приложении к Правилам.

В своем заявлении Общество указывает на то, что сера техническая, полученная в процессе очистки газов по ГОСТ 127.1-93, жидкая, комовая либо ее модификация не является органическим соединением, не содержит углеводородов, является индивидуальным химическим неорганическим веществом и не может относиться к нефтепродуктам.

В соответствии с пунктом 8 статьи 193 НК РФ ставка акциза на нефтяное сырье (АНС) определяется налогоплательщиком в рублях за 1 тонну по определенной формуле, где показатель VT - количество мазута, битума нефтяного, парафина, вазелина, отработанных нефтепродуктов, иных жидких (за исключением фракций, массовая доля метил-третбутилового эфира и (или) иных эфиров и (или) спиртов в которых не менее 85 процентов) или твердых продуктов переработки нефтяного сырья, произведенных из нефтяного сырья, направленного на переработку и принадлежащего налогоплательщику на праве собственности, которые реализованы налогоплательщиком в налоговом периоде (в случае переработки нефтяного сырья на основе договора об оказании налогоплательщику услуг по переработке нефтяного сырья - переданы налогоплательщику и (или) по его поручению третьим лицам в налоговом периоде), выраженное в тоннах.

Таким образом, в показателе VT учитываются, в том числе иные жидкие или твердые продукты переработки нефтяного сырья.

Согласно п. 11 ст. 179.7 НК РФ в целях главы 22 "Акцизы" НК РФ к технологическим процессам по переработке нефтяного сырья относятся следующие процессы (их совокупность): 1) первичная переработка нефти и (или) конденсата газового стабильного; 2) каталитический риформинг бензина; 3) каталитический крекинг; 4) гидрокрекинг; 6 5) гидроконверсия тяжелых остатков; 6) замедленное коксование; 7) селективная очистка, депарафинизация и гидроизодепарафинизация.

Суды установили и что следует из материалов дела, что после очистки нефтепродуктов от сернистых соединений в целях получения серы как конечного продукта, в том числе с целью реализации, требуется ее дальнейшая переработка, которая осуществляется на всех нефтеперерабатывающих заводах, имеющих установки очистки серы.

Ссылка заявителя на то, что сера не является продуктом переработки нефтяного сырья, так как выделяется из нефтяного сырья, была предметом оценки суда апелляционной инстанции и обоснованно отклонена.

Как обоснованно указано судами, что из нефтяного сырья также выделяются - бензиновые, дизельные, керосиновые и другие фракции, которые также являются продуктами переработки нефтяного сырья, что подтверждается нормативно-техническим актами, регламентирующими производство перечисленных фракций.

Суд округа считает, что довод АО "ФортеИнвест" о том, что нефть представляет собой сложную углеводородную смесь с примесями азотистых, кислородных и сернистых соединений, а также незначительного количества металлов, обоснованно отклонен судами на основании следующего.

В целях исчисления ставки акциза на нефтяное сырье (Анс) и определения налоговой базы налогоплательщик определяет объем нефтяного сырья (VHC) в массе нетто в тоннах за вычетом воды, солей и механических примесей, но с учетом объемов серы, в результате чего Общество считает возможным при определении объемов нефтяного сырья (VHC) в целях принятия вычетов по акцизу на нефтяное сырье учитывать в нем объемы серы, но не учитывает ее при определении удельного коэффициента Спю, характеризующего корзину продуктов нефтяного сырья, в показателе VT, апеллируя тем, что сера не является продуктом переработки нефтяного сырья, а является примесью, побочным продуктом.

Суды установили и что следует из материалов дела, что такой подход налогоплательщика по учету серы в объемах нефтяного сырья (VHC) является противоречащим его же позиции, что сера это примесь, и она не может являться продуктом переработки нефтяного сырья и учитываться в показателе VT.

Относительно довода АО "Фортеинвест" о том, что в процессе переработки углеводородного сырья и выделения побочных элементов из нефтяного сырья для улучшения качества нефтепродуктов, отделяется сероводород и насыщенный сероводородом раствор метилдиэтаноламина (МДЭА) в газообразном состоянии, который по своим физико-химическим свойствам не может учитываться в корзине Vm, так как получается не в жидком или твердом состоянии, суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов из следующего.

В оспариваемом решении от 21.05.2020 N 9 Инспекция не делает выводов о том, что сероводород либо насыщенный сероводородом раствор метилдиэтаноламина подлежит учету при расчете ставки акциза на нефтяное сырье в соответствии с пунктом 8 статьи 193 НК РФ в показателе VT.

Кроме того, из документов налогоплательщика, представленных в ходе проведения камеральной налоговой проверки налоговой декларации по акцизам на нефтяное сырье за октябрь 2019 года, а именно: Акта приема-передачи сырья от 31.11.2019 N 11П/Р по договору от 08.06.2011 N 43204-10/11-1, Акта выполненных работ от 31.10.2019 N 10/ПР по договору от 08.06.2011 N 43204-10/11-1, Акта приема-передачи товарных нефтепродуктов от 31.11.2019 N 11П/Р по договору от 08.06.2011 N 43204-10/11-1 не следует, что сероводород либо насыщенный сероводородом раствор метилдиэтаноламина учитывается и используется ПАО "Орскнефтеоргсинтез" в качестве самостоятельного сырья для производства серы.

Таким образом, ни в одном из вышеуказанных документов сероводород или насыщенный сероводородом раствор метилдиэтаноламина (МДЭА) не фигурируют в качестве продукта (промежуточного продукта) переработки либо в качестве отходов производства.

На основании исследованных документов, суд делает вывод о том, что сера техническая газовая комовая (сорт 9950) и сера техническая газовая гранулированная (сорт 9998) являются продуктом переработки именно нефтяного сырья, а не отдельно сероводорода.

Как обоснованно указано судами, что ссылка заявителем на Постановление Правительства Российской Федерации от 12.02.2020 N 125 "О внесении изменений в приложение к Правилам определения видов произведенных и реализованных налогоплательщиком (в случае переработки нефтяного сырья на основе договора об оказании налогоплательщику услуг по переработке нефтяного сырья - переданных налогоплательщику и (или) по его поручению третьим лицам) продуктов переработки нефтяного сырья" (далее - Постановление от 12.02.2020 N 125), в соответствии с которым сера сырая и нерафинированная, прочая сера всех видов кроме серы сублимированной, осажденной и коллоидной по коду ТН ВЭД ЕАЭС 2503 00 900 0 исключены из корзины VT и, соответственно, не должны включаться в расчет коэффициента Спю, не принимается судом по следующим основаниям.

Между тем, Постановление от 12.02.2020 N 125 начало действовать с 01.04.2020 и распространяет свое действие на правоотношения, возникшие с 01.12.2019, в связи с чем указанные в нем положения не применимы в рассматриваемом налоговом периоде.

Более того, исключение вышеуказанным Постановлением от 12.02.2020 N 125 серы именно из показателя темных нефтепродуктов (VT) напротив подтверждает правомерность вывода суда о том, что в спорном периоде (ноябрь 2019) она подлежала включению в поименованный показатель при расчете ставки акциза на нефтяное сырье в соответствии с пунктом 8 статьи 193 НК РФ.

Таким образом, решение Инспекции является законным и обоснованным.

На основании вышеизложенных обстоятельств, суды делают правильный вывод об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку оспариваемое решение налогового органа законно и обоснованно. Доказательств, каким образом оспариваемое решение нарушает права и законные интересы общества в материалы дела не представлены.

Приведенные в кассационной жалобе доводы не свидетельствуют о нарушении судами первой и апелляционной инстанции материального и процессуального права, а фактически указывают на несогласие с выводами судов, основанными на исследовании имеющихся в деле доказательств, которым судами дана надлежащая правовая оценка, и направлены на переоценку исследованных судами доказательств и установленных обстоятельств, что в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Суд кассационной инстанции находит выводы суда первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у судов, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражных судов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 марта 2021 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 июня 2021 года по делу N А40-174650/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.