Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Дербенева А.А.

судей Анциферовой О.В., Матюшенковой Ю.Л.

при участии в заседании:

от заявителя - АКБ "ИНКАРОБАНК" (АО) - Железнова А.Н., доверенность от 28.12.2020;

от ответчика - МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 - Лебедева И.А., доверенность от 07.12.2020,

рассмотрев 12 мая 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу АКБ "ИНКАРОБАНК" (АО) в лице конкурсного управляющего ГК "АСВ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13 ноября 2020 года

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2021 года

по заявлению АКБ "ИНКАРОБАНК" (АО)

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9

о признании недействительным решения от 21.02.2019 N 03-38/16.1-2

УСТАНОВИЛ:

Акционерный коммерческий банк "ИНКАРОБАНК" (далее - Банк, заявитель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 от 21.02.2019 N 03-38/16.1-25 МИ (далее - ответчик, инспекция, налоговый орган) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 ноября 2020 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2021 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, заявитель - АКБ "ИНКАРОБАНК" (АО) в лице конкурсного управляющего ГК "АСВ" обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 13 ноября 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2021 года и принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

Заявитель в лице своего представителя в судебном заседании суда кассационной инстанции настаивал на удовлетворении кассационной жалобы по основаниям, в ней изложенным.

Ответчик в лице своего представителя возражал относительно удовлетворения кассационной жалобы, полагая, что принятые по делу судебные акты являются законными и обоснованными, представлен отзыв на кассационную жалобу.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, и, проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении и постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для отмены или изменения судебных актов суда первой и апелляционной инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами обеих инстанций, в отношении Банка была проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2014 по 31.12.2016.

По окончании проверки инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 27.09.2018 N 03-37/16.1-23, по результатам рассмотрения которого, с учетом возражений Банка, инспекцией принято решение от 21.02.2019 N 03-36/16.1-25 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение налогового органа соответствует действующему налоговому законодательству и не нарушает права и интересы общества.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции согласился.

Кассационная коллегия считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, оценка которым судами дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; суды первой и апелляционной инстанций правильно применили нормы права; кассационная жалоба удовлетворению не подлежат ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установили суды, инспекция установила, что Банк в период с 28.09.2016 по 31.12.2016 фактически осуществлял через ряд взаимосвязанных сделок операции по реализации драгоценных металлов (золото в слитках) организациям для производства ювелирных изделий (с физической выдачей слитков золота из хранилища Банка), что привело к занижению налоговой базы по НДС за 3 квартал 2016 года на 27 365 885,04 руб., неуплате налога - в размере 4 925 859,00 руб.; за 4 квартал 2016 года на 639 859 410,55, неуплате налога - в размере 115 174 693,00 и начислению пеней в размере 20 233 773,27 руб. (в силу пункта 2 части 9 статьи 20 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" с момента отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций, прекращается начисление предусмотренных федеральным законом или договором процентов и финансовых санкций по всем видам задолженности кредитной организации, за исключением финансовых санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение кредитной организацией своих текущих обязательств).

В период с 28.09.2016 по 31.12.2016 Банк осуществлял следующие операции с драгоценными металлами (золотом):

1) по заявкам организаций ООО "ВЫСШАЯ ПРОБА" и ООО "МОЗЕР" заключались договоры займа в золоте, по условиям которых Банк предоставил заемщику заем в золоте определенной массы на срок 5 - 6 месяцев с уплатой процентов за пользование займом (12% годовых). Займы предоставлялись в физической форме, погашение производилось только путем списания золота с обезличенного металлического счета заемщиков. Займы выдавались под обеспечение в виде договоров поручительства и залога прав требований, принадлежащих на основании договора депозита в драгоценных металлах, заключенных с ООО "МИДАСХОУМ" и ООО "Ювелирная мастерская";

2) реализацию драгоценных металлов заемщикам (ООО "ВЫСШАЯ ПРОБА" и ООО "МОЗЕР") на основании соответствующих заявок на покупку драгоценных металлов в физической форме с зачислением на их обезличенные металлические счета, открытые в Банке. Одновременно Банк совершал сделки по приобретению аффинированных драгоценных металлов, в рамках Генерального соглашения, заключенного с АКБ 2Ланта-Банк";

Таким образом, Банком заключались в одну дату как сделки на приобретение драгоценного металла, так и сделки на продажу драгоценного металла. Суммарный объем драгоценного металла, приобретаемого в рамках одного дня, соответствовал объему реализуемого драгоценного металла, а даты исполнения обязательств по поставке драгоценных металлов совпадали как по сделкам, связанным с приобретением, так и реализацией. Оплата драгоценного металла со стороны заемщиков по факту осуществлялась в тот же день, что и оплата драгоценного металла самим Банком.

3) приобретенные (с зачислением на ОМС) таким способом драгоценные металлы на основании поручений на перевод направлялись на погашение обязательств соответствующего транша, предоставленного по договору займа драгоценных металлов, полученного на условиях физической поставки;

5) через непродолжительное время (1 день) от заемщика вновь поступала заявка на предоставление займа (транша) и драгоценный металл, ранее приобретенный с целью погашения предыдущего займа (транша), передавался в физической форме в рамках нового займа (транша);

Таким образом, Банк осуществлял встречные операции, так называемые "back-to-back transaction" - цепочки операций между контрагентами (продавцами и покупателями), включающие покупку на условиях физической поставки и продажу драгоценных металлов, декларируемых на условиях физической поставки, но по факту совершаемых лишь с отражением по металлическим счетам.

Информация, установленная в отношении контрагентов заемщиков, свидетельствует о том, что драгоценные металлы, получаемые заемщиками из хранилища Банка в рамках заемных операций, являлись объектом купли-продажи.

В результате возникала ситуация, при которой драгоценный металл, выбывая из хранилища Банка в рамках "заемной сделки", в последующем становился объектом сделок купли-продажи между определенными организациями, в том числе ООО "МИРИНДА", ООО "МАРКЕТИНВЕСТ", ООО "ТАНДЕМ", ООО "ТОРГОВО-ПРОМЫШЛЕННАЯ КОМПАНИЯ", ООО "ТК "ЛИНИИ ЛЮБВИ" и иными компаниями.

При этом последующее обращение драгоценных металлов (переход права собственности на драгоценные металлы) приводило к возникновению у продавца обязанности по исчислению и уплате сумм налога на добавленную стоимость со стоимости их реализации.

Банк при совершении указанных выше операций по предоставлению займов организациям с его выбытием из хранилища (передачей в физической форме) и последующим погашением путем списания драгоценного металла с обезличенного металлического счета заемщика не включал суммы, эквивалентные стоимости передаваемого по договорам займа золота, в налоговую базу по НДС, применяя льготу (освобождение от налогообложения), предусмотренную подпунктом 3 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) (осуществление банками операций с драгоценными металлами в соответствии с законодательством Российской Федерации), при передаче организациям золота по договорам займа (выдачи в физической форме - слитками), не начислял на стоимость передаваемого золота НДС по ставке 18 процентов, не выставлял счета-фактуры с выделением налога по соответствующей ставке, не исчислял НДС с операций и не отражал в налоговых декларациях.

Инспекция проанализировав условия всех заключенных договоров займа в золоте, в том числе особенности получения предмета займа (золота в физической форме) и погашения займа (только путем списания драгоценного металла с обезличенного металлического счета заемщика), документы по этим операциям, с учетом проведенных контрольных мероприятий в отношении клиентов (заемщиков), а также их поручителей, установила, что в действительности Банком осуществлялись операции по продаже организациям драгоценных металлов (золота) с выдачей их в физической форме из хранилища, оформление договоров займа, договора депозита, договора поручительства, договора обезличенного металлического счета производилось исключительно с целью прикрытия реально (фактически) осуществленных операций по реализации золота с выбытием из хранилища для использования освобождения от налогообложения операций займа на основании подпункта 3 пункта 3 статьи 149 НК РФ, ввиду невозможности использовать освобождение от налогообложения по подпункту 9 пункта 3 статьи 149 НК РФ, то есть с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде заведомого занижения налоговой базы и неуплаты НДС.

Исследовав и оценив представленные сторонами по делу доказательства в их совокупности и взаимной связи, руководствуясь положениями статей 146, 149, 154, 169 Налогового кодекса Российской Федерации, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", суды первой и апелляционной инстанций согласились с выводами налогового органа о получении Банком необоснованной налоговой выгоды в виде оформления операций по реализации драгоценных металлов с выбытием из хранилища фиктивными (притворными) операциями (сделками) по предоставлению займов драгоценными металлами для незаконного применения освобождения от налогообложения по НДС, уменьшения налоговой базы путем не включения в нее стоимости передаваемого организациям золота.

При рассмотрении настоящего спора суды первой и апелляционной инстанции установили, что спорные операции оформлялись не как операции по купли-продажи золота в физической форме под залог имущества и поручительство, а как операции займа того же золота в обезличенном виде (по условиям договора, а не в действительности), с возвратом займа золотом, а не денежными средствами через механизм покупки обезличенного золота и зачислением на металлический счет только с целью погашения займа именно в виде золота, а не путем перечисления денежных средств напрямую.

С учетом установленных по делу обстоятельств, судами сделан правомерный вывод, что оформление совершенных Банком операций не в соответствующей их экономическому смыслу форме вне зависимости от реальности их совершения, учитывая наличие цели оформления операций - незаконное (не соответствующее действительному экономическому смыслу) получение льготы по НДС предусмотренной подпунктом 3 пункта 3 статьи 149 НК РФ, преодоление ограничения для освобождения фактически совершенных операций установленное подпунктом 9 пункта 3 статьи 149 НК РФ, является необоснованной налоговой выгодой в виде умышленного занижения налоговой базы по НДС путем не включения подлежащих налогообложению и не освобожденных от налогообложения операций по реализации золота в слитках.

Соответственно, фактически осуществляя в проверяемом периоде реализацию слитков драгоценных металлов с выбытием из хранилища, создавая видимость осуществления операций по предоставлению займов в драгоценных металлах, Банк не исчислил и не уплатил налог на добавленную стоимость за 3 квартал 2016 года в размере 4 925 859 руб. и за 4 квартал 2016 года в размере 115 174 693 руб.

Также в ходе рассмотрения дела, с учетом совокупности установленных по делу обстоятельств, суды согласились с выводами инспекции о том, что Банком были заключены нехарактерные для него сделки незадолго до отзыва лицензии у ОАО "БАНК РОССИЙСКИЙ КРЕДИТ" при наличии негативной информации в отношении него, что привело к процентным расходам по кредитному договору с ПАО "Социнвестбанк" в размере 53 021 198,44 руб., а реализация прав требования к ОАО "БАНК РОССИЙСКИЙ КРЕДИТ" организации ООО "Центр эффективного взыскания", позволила сформировать и учесть убыток в целях налогообложения прибыли в размере 200 737260,27 руб. в отсутствии экономического смысла указанных операций и направленности на получение необоснованной выгоды.

Суды первой и апелляционной инстанций обосновано пришли к выводу, что Банком неправомерно были учтены суммы убытка, возникшего вследствие уступки права требования, а также сумм начисленных процентов за пользование денежными средствами, привлеченными от ПАО "Социнвестбанк", в связи с получением необоснованной налоговой выгоды, в связи с чем, начисления по данному эпизоду являются обоснованными.

Таким образом, Банк в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ неправомерно учел в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль организации, за 2015 год сумму в размере 221 955 890,40 руб. и за 2016 год -сумму в размере 31 802 568,31 руб. по сделкам, связанным привлечением, размещением и реализацией прав требования долга, сформировавшегося в соответствии с Генеральным соглашением об общих условиях проведения межбанковских операций от 29.05.2015 N У-1578-2015, заключенным с ОАО "БАНК РОССИЙСКИЙ КРЕДИТ", и сумм начисленных процентов за пользование денежными средствами, привлеченными от ПАО "Социнвестбанк".

Также в ходе проведения выездной налоговой проверки, инспекцией установлено, что Банком неправомерно не учтены суммы внереализационных доходов, что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2016 год на общую сумму 832 075 рублей.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией установлено:

1. Завышение суммы убытка по налогу на прибыль организаций за 2015 год в размере 221 955 890 руб. (пункт 2.2 Решения);

2. Неуплата суммы налога на прибыль организаций за 2016 год в размере 22 201 441 руб. (пункт 2.2 и 2.3 Решения).

В связи с корректировкой налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2015 год в размере 221 955 890 руб., судами правильно указано, что у Банка отсутствуют правовые основания при исчислении суммы налога на прибыль организаций за 2016 год учитывать суммы убытка по налогу на прибыль организаций сформированного при исчислении налога на прибыль за 2015 год.

Также поскольку Банком сумма налога на прибыль организаций по указанному в пункте 2.3 Решения Инспекции нарушению была уплачена 28.03.2018, т.е. в более поздний период, а именно по сроку уплаты 28.03.2018, а не 28.03.2017, сумма пени, подлежащая уплате в соответствии со статьей 75 НК РФ, правомерна начислена Инспекцией за период с 28.03.2017 по 28.03.2018.

Таким образом, исследовав обстоятельства дела и оценив имеющиеся доказательства в соответствии со статьями 65, 71, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вывод судов об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований является правильным; оспариваемое решение налогового органа соответствует действующему налоговому законодательству и не нарушает права и интересы общества.

Приведенные в кассационной жалобе доводы повторяют позицию заявителя при рассмотрении дела и доводы апелляционной жалобы, которые были предметом исследования и оценки судов, и получили надлежащую правовую оценку, в связи с чем отклоняются судом кассационной инстанции, поскольку фактически свидетельствуют о несогласии с оценкой судами имеющихся в деле доказательств и по сути направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу судебного акта, предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражными судами первой и апелляционной инстанции при вынесении обжалуемых судебных актов, не допущено.

Иные доводы о нарушении судами первой и апелляционной инстанций норм права, приведенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, поскольку основаны на неправильном толковании норм права, а также как направленные на переоценку установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств, которая в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13 ноября 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2021 года по делу N А40-289678/2019,- оставить без изменения, а кассационную жалобу АКБ "ИНКАРОБАНК" (АО) в лице конкурсного управляющего ГК "АСВ" - без удовлетворения.