Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2014 г. N 13АП-11740/14 (ключевые темы: первая помощь - аптечные учреждения - рецепт - врач - реклама лекарств)

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2014 г. N 13АП-11740/14

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июля 2014 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Есиповой О.И.

судей Зотеевой Л.В., Протас Н.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Медведевой В.В.

при участии в заседании:

от заявителя: Шатырко О.Е. - по доверенности от 23.09.2013;

от заинтересованного лица: Бегунов О.А. - по доверенности от 23.06.2014 N 01/12659;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-11740/2014) Закрытого акционерного общества "Первая помощь" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.04.2014 по делу N А56-74059/2013 (судья Александрова Е.Н.), принятое

по заявлению ЗАО "Первая помощь", место нахождения: 196233, г. Санкт-Петербург, пр-кт Космонавтов, д. 42, лит. А, пом. 10-Н, ОГРН 1037821003120,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

о признании недействительными решения и предписания

установил:

Закрытое акционерное общество "Первая помощь", 196233, г. Санкт-Петербург, пр-кт Космонавтов, д. 42, лит. А, пом. 10-Н, ОГРН 1037821003120, (далее - Общество, заявитель, ЗАО "Первая помощь") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление, антимонопольный орган) от 30.08.2013 N 09/12812 по делу N Р09-92/13 и предписания от 30.08.2013 N 09/12812-1 по делу N Р09-92/13.

Решением суда от 03.04.2014 заявление Общества оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, заявитель направил апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение от 03.04.2014 отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что "Персональная дисконтная книжка" является рекламой, так как она подлежит выдаче исключительно покупателям сети аптек, а не неопределенному кругу лиц, и направлена на продвижение товарного знака "Первая помощь", а не на рекламу указанных в ней лекарственных средств.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель Управления позицию заявителя не признал по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, согласно которому антимонопольный орган считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а доводы Общества несостоятельными.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 24.06.2013 (вх.N 11852) в Управление поступило заявление Стрельцына Б.Е. относительно нарушения Обществом законодательства Российской Федерации о рекламе в части требований, установленных частью 8 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ), согласно которому в аптеке "Первая Помощь" по адресу: Санкт-Петербург, 6-ая линия В.О., д.27, на стойке с рекламными материалами в свободном доступе находись рекламные буклеты "Персональная дисконтная книжка" с содержанием в числе прочего рекламы лекарственных средств, отпускаемых по рецепту врача: "Ксеникал", "Крестор", "Тевастор", "Эксфорж", "Ко-Эксфорж", "Левитра ОТД" и так далее, в связи с чем с целью проверки фактов, изложенных в заявлении Стрельцына Б.Е., 17.07.2013 Управлением произведен выход по месторасположению вышеназванной аптеки.

В ходе проверки в торговом зале аптеки "Первая помощь" на стойке с рекламными материалами и в прикассовой зоне Управлением обнаружены в свободном доступе рекламные буклеты "Персональная дисконтная книжка" за июль 2013 года N 19(30) с рекламой товаров и лекарственных средств, в том числе, отпускаемых по рецепту врача, а именно: "Кандибиотик", "Лозап", "Торвакард", "Розукард", "Редуксин", "Новаринг", "Ливиал", "Марвелон", "Чарозетта", "Мерсилон", о чем составлен акт от 17.07.2013 N 09/10394.

При этом, в рекламном буклете "Персональная дисконтная книжка" N 18(29), представленном заявителем в Управление, также содержится реклама лекарственных средств, в том числе, отпускаемых по рецепту врача: "Ксеникал", "Крестор", "Тевастор", "Эксфорж", "Ко-Эксфорж", "Левитра ОТД", в связи с чем определением от 06.08.2013 Управление возбудило в отношении Общества дело N P09-92/13 по признакам нарушения рекламораспространителем требований части 8 статьи 24 Закона N 38-ФЗ.

Решением от 30.08.2013 N 09/12812 по делу NP09-92/13 антимонопольный орган признал рекламу лекарственных средств, отпускаемых по рецепту врача, размещенную в "Персональных дисконтных книжках" NN18(29), 19(30), распространяемую Обществом в аптеке "Первая помощь" по адресу: В.О., 6-ая линия, д.27, ненадлежащей, кроме того, в действиях рекламодателя и рекламораспространителя ЗАО "Первая помощь", выразившихся в определении объектов рекламирования и содержания рекламы лекарственных средств, отпускаемых по рецепту врача, размещенных в NN 18(29), 19(30) "Персональной дисконтной книжки", а именно: в N18(29) - "Ксеникал", "Крестор", "Тевастор", "Эксфорд", "Ко-Эксфорж", "Левитра ОТД"; в N19(30) - "Кандибиотик", "Лозап", "Торвакард", "Розукард", "Редуксин", "Новаринг", "Ливиал", "Марвелон", "Чарозетта", "Мерсилон", распространяемой в аптеке "Первая помощь" по адресу: В.О., 6-ая линия, д. 27, Управлением признало нарушение части 8 статьи 24 Закона N 38-ФЗ (пункты 1, 2).

В тот же день, 30.08.2013, Обществу выдано предписание от 30.08.2013 N 09/12812-1 по делу N P09-92/13, в соответствии с которым Управление обязало заявителя в двухнедельный срок со дня получения предписания устранить нарушения Закона N 38-ФЗ - части 8 статьи 24 Закона N 38-ФЗ в части распространения рекламы лекарственных средств, отпускаемых по рецепту врача, вне мест проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях; снять с распространения рекламу лекарственных средств отпускаемых по рецепту врача, содержащую нарушения части 8 статьи 24 Закона N 38-ФЗ - во всех источниках распространения (пункты 1, 2).

Считая названные решение и предписание Управления незаконными, Общество оспорило их в арбитражном суде.

Придя к выводу о соответствии решения и предписания Управления по делу N Р09-92/13 действующему законодательству, суд первой инстанции оставил требования заявителя без удовлетворения.

Изучив материалы дела, проверив правильность применения судом норм материального и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества и отмены принятого по делу решения на основании следующего.

В соответствии со статьей 3 Закона N 38-ФЗ: реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Согласно части 8 статьи 24 Закона N 38-ФЗ в редакции, действовавшей в спорный период, реклама лекарственных средств в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам врачей, методов лечения, а также изделий медицинского назначения и медицинской техники, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.

Нарушение физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством (часть 1 статьи 38 Закона N 38-ФЗ).

Ответственность за нарушение требований, установленных частью 8 статьи 24 Закона N 38-ФЗ, несет как рекламодатель, так и рекламораспространитель (части 6, 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ).

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается, что основными видами деятельности ЗАО "Первая помощь" являются: оптовая и розничная реализация медикаментов и изделий медицинского назначения, аптечными и лечебно-профилактическими учреждениями; закупка лекарственных средств и предметов санитарии, предметов ухода за больными, изделий медицинского назначения и медицинской техники, оптики, а также парфюмерии и косметики. При этом, "Персональная дисконтная книжка" выпускается именно Обществом и распространяется на территории аптек сети "Первая помощь" и составляет программу лояльности ЗАО "Первая помощь".

Согласно Программе лояльности ее целью является, в том числе формирование и расширение круга постоянных покупателей сети аптек "Первая помощь".

Так, согласно Положению "О программе лояльности Закрытого акционерного общества "Первая помощь" "Персональная дисконтная книжка" (далее - Положение) одной из целей программы является формирование и расширение круга постоянных покупателей сети аптек "Первая помощь", тираж "Персональной дисконтной книжки" составляет: июнь 2013 года - 120 000 экземпляров, июль 2013 года - 100 000 экземпляров.

Кроме того, как пояснено суду представителем заявителя товары, включаемые в программу лояльности, информация о которых содержится в "Персональной дисконтной книжке", определяются ЗАО "Первая помощь" самостоятельно, исходя из внутренней маркетинговой политики развития, договоры на производство рекламы у ЗАО "Первая помощь" отсутствуют.

При этом, вопреки доводам подателя жалобы тот факт, что "Персональная дисконтная книжка" находилась в свободном доступе для посетителей аптеки "Первая помощь" по адресу: В.О., 6 линия, д.27, а не исключительно для покупателей, подтверждается обращением Стрельцына Б.Е. от 24.06.2013 (вх.N 11852) и составленным Управлением актом обследования рекламы от 17.07.2013 N 09/10394.

Более того, согласно информации, размещенной на второй странице "Персональной дисконтной книжки" N 18(29), рекламный буклет не является именным и его можно передать для получения скидок родным и знакомым.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованным и правомерным выводам о том, что рекламные буклеты "Персональные дисконтные книжки" N 18(29), 19(30) адресованы неопределенному кругу лиц, а информация о реализуемых ЗАО "Первая помощь" товарах, в числе которых и лекарственные средства, отпускаемые по рецепту врача, подпадает под определение рекламы, содержащееся в статье 3 Закона N 38-ФЗ, рекламодателем и рекламораспространителем которой является Общество.

Доводы заявителя об обратном со ссылкой на то, что рекламный буклет "Персональная дисконтная книжка" служит для продвижения товарного знака "Первая помощь" и рекламирует именно его, а не указанные в буклете лекарственные средства, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, получили надлежащую оценку в принятом по делу решении и также справедливо отклонены последним.

Как верно указано судом первой инстанции, в рекламных буклетах "Персональные дисконтные книжки" N N 18(29), 19(30) отсутствует какая-либо значимая информация о товарном знаке (знаке обслуживания или иных средствах индивидуализации юридического лица - ЗАО "Первая помощь". "Персональная дисконтная книжка" N 18(29) содержит на одной странице адреса аптек заявителя, на двух страницах информацию о дисконтных системах заявителя, а страницы 6 - 42 из 47 содержат информацию о лекарственных средствах, в том числе отпускаемых по рецепту врача, медицинских изделиях, реализуемых заявителем (остальные страницы содержат информацию об услугах партнеров заявителя). При этом, не имеется оснований полагать, что размещенная на указанных страницах информация о лекарственных средствах направлена на привлечение внимание к какому-либо иному объекту рекламирования, кроме собственно лекарственных средств. В "Персональной дисконтной книжке" N 19(30) структура размещения информации идентична.

На основании изложенного, исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Общество нарушило требования части 8 статьи 24 Закона N 38-ФЗ, в связи с чем у уполномоченного органа - Управления имелись основания для вынесения оспариваемых решения и предписания, которые соответствует Закону N 38-ФЗ и не нарушают права и интересы заявителя в сфере осуществления им предпринимательской и экономической деятельности, в связи с чем, руководствуясь частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, в том числе являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием к отмене обжалуемого судебного акта, при вынесении решения от 03.04.2014 судом также не допущено.

Таким образом, принимая во внимание, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, у апелляционной коллегии не имеется правовых оснований для удовлетворения жалобы Общества и отмены принятого по делу решения.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03 апреля 2014 года по делу N А56-74059/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Первая помощь" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.