(1).jpg)
Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 октября 2008 г. N КА-А40/8304-08 Отказывая в удовлетворении требования о признании недействительными решения антимонопольного органа, суд исходил из того, что действия заявителя по отключению оператора от сети общего пользования привели к нарушению прав последнего и абонентов сети связи общего пользования (извлечение)
Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 7 октября 2008 г. N КА-А40/8304-08
(извлечение)
ГАРАНТ:
Резолютивная часть постановления объявлена 2 октября 2008 г.
Полный текст постановления изготовлен 7 октября 2008 г.
Судом кассационной инстанции объявлялся перерыв в судебном заседании с 29.09.2008 до 02.10.2008, после чего рассмотрение дела было продолжено.
ОАО "Дальневосточная компания электросвязи" (далее - заявитель, ОАО "Дальсвязь") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения по делу N 110/19-07 от 05.10.2007 и предписания по делу N 110/19-07 от 05.10.2007, вынесенных Комиссией Федеральной антимонопольной службы.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.04.2008 требования заявителя удовлетворены по заявленным основаниям.
В апелляционном порядке решение суда первой инстанции не обжаловалось.
Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют антимонопольному законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.
Не согласившись с принятым по делу решением, ФАС России обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит о его отмене в связи с неправильным применением судом норм материального права: ст.ст. 426, 428 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108, Постановления Правительства Российской Федерации от 19.10.2005 N 627, ст. 19 ФЗ от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи).
В заседании суда кассационной инстанции представитель третьего лица - ООО "Неоком" заявил устное ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва на кассационную жалобу. Представители сторон не возражали.
Рассмотрев ходатайство третьего лица, с учетом мнения сторон, суд, совещаясь на месте и руководствуясь ст. 279 АПК РФ, определил: приобщить к материалам дела отзыв на кассационную жалобу.
В отзыве на кассационную жалобу третье лицо считает принятое по делу решение незаконным.
В заседании суда кассационной инстанции представители антимонопольного органа и третьего лица поддержали доводы кассационной жалобы. Представитель заявителя возражал против ее удовлетворения.
Законность решения проверяется в порядке статей 284 и 286 АПК РФ.
Проверив обжалуемое решение о применении судом первой инстанции нормы права к установленным им обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, суд кассационной инстанции считает, что оно подлежит отмене в связи с неправильным применением судом норм материального права.
Согласно п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.
В соответствии со ст. 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным нормативным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые интересы юридического лица, может быть признан судом недействительным.
Исходя из ст. 198 АПК РФ для признания недействительными оспариваемых решения и предписания ФАС России необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие ненормативного акта закону и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Исходя из Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции, в том числе по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.
В связи с этим ФАС России вправе возбуждать и рассматривать дела о нарушении антимонопольного законодательства вне зависимости от места совершения правонарушения или нахождения предполагаемого нарушителя в пределах сферы применения Закона о защите конкуренции, установленной в статье 3 Закона.
ООО "Неоком" обратилось в ФАС России с жалобой на действия ОАО "Дальсвязь" по введению ограничения пропуска местного и междугороднего телефонного трафика.
Решением от 05.10.2007 по делу N 10/19-07 ФАС России признало факт нарушения ОАО "Дальсвязь" пунктов 3, 9 части 1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в навязывании ООО "Неоком" условий договора о присоединении сетей электросвязи невыгодных для него, путем установления ограничения доступа сети связи ООО "Неоком" к сетям связи ОАО "Дальсвязь" и дальнейшего отключения сети связи ООО "Неоком" от местной и зоновой сети связи ОАО "Дальсвязь", приведшие к ограничению конкуренции на рынке услуг местной телефонной связи и ущемлению интересов третьих лиц - абонентов ООО "Неоком".
На основании указанного решения вынесено предписание от 05.10.2007 N 10/19-07, согласно которому ОАО "Дальсвязь" предписано, в случае направления в его адрес до 18.11.2007 со стороны ООО "Неоком" предложений об изменении условий договора о присоединении сетей электросвязи N 17/4-2006, рассмотреть представленные предложения в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.
Признавая недействительными решение и предписание ФАС России, суд первой инстанции исходил из того, что ФАС России не установлено доминирующее положение ОАО "Дальсвязь" на рынке услуг присоединения к сети электросвязи.
Анализ рынка услуг присоединения к сети общего пользования на местном уровне в географических границах г. Находка, пос. Врангель Приморского края был проведен антимонопольным органом - Приморским УВФАС России в соответствии с требованиями Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 (зарегистрировано в Минюсте РФ 27.07.2006 N 8121) (далее - Порядок).
Указав, что анализ рынка не содержит оценки в смысле требований п. 47 Порядка, не учитывает положений пунктов 44, 45, 46 Порядка, суд первой инстанции не учел требований п. 3 Порядка, в соответствии с которым при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок могут не проводиться.
Как правильно установил суд, антимонопольный орган установил продуктовые и географические границы рынка (услуги присоединения к сети связи общего пользования в географических границах г. Находка, пос. Врангель), выявил состав хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке в количестве пяти операторов, а также определил объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов, действующих на данном рынке.
В соответствии с п. 37 Порядка основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.
Указанные выше показатели могут использоваться в натуральном или стоимостном выражении, а также в условных расчетных единицах, обеспечивающих сопоставимость данных по различным товарам из группы взаимозаменяемых товаров, сопоставимость данных по различным поставщикам и потребителям.
Учитывая особенности рынка присоединения сетей связи к сети связи общего пользования, а также тот факт, что, как правильно установил суд, ОАО "Дальсвязь" является оператором связи, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования по географически определенной зоне нумерации "Приморская", идетифицированной кодом "423", на основании приказа Россвязьнадзора от 21.10.2005 N 39 и не отрицается заявителем, цены на услуги присоединения и пропуска трафика которого подлежат государственному регулированию, принципы государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, установленные п. 2 Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети общего пользования, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.10.2005 N 627, а именно: обеспечение баланса экономических интересов между взаимодействующими операторами связи, то антимонопольный орган в соответствии с п. 37 Порядка и принял решение об определении объемов товарного рынка в стоимостном выражении.
В стоимостном выражении доля, занимаемая ОАО "Дальсвязь" на рынке услуг присоединения к сети связи общего пользования в географических границах г. Находка, пос. Врангель, составила 86%.
В соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.
Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции).
Исходя из системного толкования положений ст. 10 ГК РФ и ст.ст. 3, 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.
Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенным лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а не ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов, что и было совершено антимонопольным органом.
В отношении действий (бездействия) прямо предусмотренных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом, что согласуется с правовой позицией, изложенной в п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".
Как установлено судом и не отрицается заявителем, антимонопольным органом установлены факты ограничения ОАО "Дальсвязь" по пропуску трафика ООО "Неоком" путем блокирования точек присоединения телефонной сети г. Находка и п. Врангель, что привело к ограничению исходящей связи от сети связи ООО "Неоком" на сеть связи ОАО "Дальсвязь"; направления ОАО "Дальсвязь" письма от 12.12.2006 N 821/11044 об уведомлении ООО "Неоком" о том, что в связи с отказом ООО "Неоком" от заключения предложенного ОАО "Дальсвязь" публичного договора о присоединении сетей и неоплаты ООО "Неоком" потребляемых услуг присоединения и пропуска трафика в полном объеме, принято решение 12.12.2006 в 17.00 полностью прекратить межсетевое взаимодействие между сетями ОАО "Дальсвязь" и ООО "Неоком" до момента заключения соответствующего договора о присоединении сетей электросвязи, после чего между заявителем и третьим лицом был заключен 19.12.2006 договор о присоединении сетей электросвязи N 17/4-2006.
Согласно ст. 2 ФЗ от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) услугой присоединения является деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в организации взаимодействия сетей электросвязи, при котором становятся возможными установление соединения и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей электросвязи. Данной нормой также установлено, что услугой по пропуску трафика является деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.
В соответствии с п. 1 ст. 46 Закона о связи оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи, осуществлять построение сетей связи с учетом требований обеспечения устойчивости и безопасности их функционирования.
Правильно установив указанные выше фактические обстоятельства, а также учитывая, что заявитель, будучи присоединенным к сетям общего пользования, является оператором связи и оказывает услуги непосредственным пользователям услугу связи, сеть связи заявителя и сеть связи третьего лица взаимодействуют с 1998 года и не отрицается заявителем, суд первой инстанции не учел, что нормами действующего законодательства не предусмотрено право операторов связи по приостановлению оказания услуг присоединения и услуг пропуска трафика с целью понуждения иных операторов связи сети связи общего пользования заключить договор присоединения сетей электросвязи, а также не предусмотрена возможность отключении от сети общего пользования уже присоединенного оператора связи, оказывающего услуги непосредственным пользователям (абонентам) связи.
Следовательно, является правомерным вывод антимонопольного органа о том, что в данном случае действия заявителя, выразившиеся в ограничении доступа сети связи ООО "Неоком" к сети связи ОАО "Дальсвязь", а затем и полном отключении от местной и Зоновой сети связи ОАО "Дальсвязь", являются созданием препятствий доступу на товарный рынок, приведшие к ограничению конкуренции на рынке услуг местной телефонной связи и привели к нарушению прав третьего лица и ущемлению интересов его абонентов, что является нарушением п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.
Признавая недействительными решение и предписание ФАС России, суд первой инстанции исходил из того, что ст. 19 ФЗ от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) установлена обязанность существенного оператора устанавливать одинаковые условия присоединения для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги, в связи с чем, у ОАО "Дальсвязь" отсутствовали правовые основания для изменения условий публичного договора.
При этом суд первой инстанции не учел, что договор о присоединении и взаимодействии сетей электросвязи не является договором присоединения по смыслу ст. 428 ГК РФ, но является договором о возмездном оказании услуг.
В соответствии со ст. 19 Закона о связи оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, в целях обеспечения недискриминационного доступа на рынок услуг связи в сходных обстоятельствах обязан устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги, а также предоставлять информацию и оказывать этим операторам связи услуги присоединения и услуги по пропуску трафика на тех же условиях и того же качества, что и для своих структурных подразделений и (или) аффилированных лиц.
Применение диспозитивных норм при заключении договора, являющегося публичным договором, дает сторонам право, определяя условия договора, учитывать конкретные обстоятельства, характерные для данного договора.
В п. 2 ст. 426 ГК РФ включено правило, требующее не только определения одинакового условия о цене, но и установления одинаковых иных условий договора. Поскольку публичный договор - вид гражданско-правового договора, то указанное требование следует понимать как запрет устанавливать в отдельных договорах дискриминационные условия, то есть условия, которые ставят одного или нескольких потребителей в неравное положение по отношению к другим потребителям.
Однако такое требование не означает, что условия договора для всех потребителей должны быть одинаковыми, то есть стандартными.
Согласно ст. 428 ГК РФ стандартными являются условия договора присоединения, определяемые только одной стороной в формулярах, бланках. Они не могут быть оспорены второй стороной. По договору присоединения не может быть разногласий. В тех сферах экономики, где нет конкуренции, невозможно использование договора присоединения, поскольку в этом случае другой стороне, лишенной возможности выбирать контрагента, навязываются условия договора. Публичный же договор является гражданско-правовым договором, в котором сторонами могут устанавливаться (согласовываться) разные условия в зависимости от конкретных обстоятельств, если в ГК РФ и иные законы включены диспозитивные нормы. Запрещена только дискриминация, то есть установление заведомо разных условий, в том числе благоприятных или неблагоприятных для отдельных участников договора.
Стороны могут предусмотреть разные сроки платежа, разный порядок исполнения обязательств, различные схемы присоединения. Следовательно, в отличие от договора присоединения, возможны разногласия сторона, передача неурегулированных разногласий на рассмотрение суда и учет судом существа реальных отношений.
Таким образом, ОАО "Дальсвязь" имело правовые основания для изменения договора в части, не касающейся опубликованных в соответствии с требованиями законодательства условий договора, на что правомерно указывает антимонопольный орган.
Поскольку антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов, то он правомерно предписал заявителю только рассмотреть в случае направления третьим лицом в срок до 18.11.2007 предложений об изменении условий договора в соответствии с ГК РФ.
При этом заявитель не указал суду, какое именно его право было нарушено оспариваемым решением, и какое право заявителя подлежит восстановлению путем признания оспариваемых актов недействительными, а также не указал, какие именно его права и законные интересы могут быть нарушены по результатам приведения в исполнение предписания антимонопольного органа.
Суд первой инстанции со ссылкой на ст. 445 ГК РФ указывает на то, что ООО "Неоком" не представлены суду доказательства реализации способа защиты права путем понуждения заключить договор в судебном порядке.
Однако судом не учтено, что право выбора судебного или административного порядка защиты своего нарушенного или оспариваемого права принадлежит субъекту спорных правоотношений. Закон не содержит указаний на то, что защита гражданских прав в административном порядке (путем рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушениях антимонопольного законодательства) исключается при наличии возможности обратиться в арбитражный суд или, наоборот, является обязательным условием обращения лиц, чьи права нарушены, в суд.
Поэтому в данном случае третье лицо правомерно обратилось за защитой своих гражданских прав в антимонопольный орган с жалобой на действия заявителя, выразившиеся в понуждении к подписанию невыгодного договора присоединения путем ограничения доступа к телефонной сети г. Находка абонентов ООО "Неоком".
При этом третье лицо, поддерживая кассационную жалобу антимонопольного органа, в отзыве на кассационную жалобу указало, что ООО "Неоком" было присоединено к сети связи общего пользования через ОАО "Дальсвязь", а в настоящее время взаимодействует с более 70% сети общего пользования г. Находка через сеть ОАО "Дальсвязь" (количество абонентов ОАО "Дальсвязь" в г. Находка), что не опровергнуто заявителем в суде кассационной инстанции. В связи с чем, ООО "Неоком", став составной частью сети общего пользования, является оператором связи, взаимодействует с сетью связи заявителя и оказывает услуги связи непосредственным пользователям - третьим лицам.
Таким образом, исходя из того, что положения ФЗ от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" направлены на обеспечение целостности, устойчивости функционирования и безопасности единой сети электросвязи Российской Федерации, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о том, что действия заявителя по отключению оператора - ООО "Неоком" от сети общего пользования привели к нарушению прав ООО "Неоком" и абонентов сети связи общего пользования.
При указанных обстоятельствах отсутствуют основания для признания недействительными оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.
При разрешении данного спора судом первой инстанции неправильно применены указанные выше нормы материального права, фактические обстоятельства установлены полно, всесторонне.
Собирания каких-либо доказательств не требуется, поэтому суд кассационной инстанции считает необходимым отменить решение суда первой инстанции и вынести новое решение об отказе в удовлетворении требований.
Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:
решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 апреля 2008 года по делу N А40-68058/07-94-491 отменить.
В удовлетворении требований ОАО "Дальневосточная компания электросвязи" к Федеральной антимонопольной службе о признании недействительными решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/19-07 от 05.10.2007 и предписания об устранении выявленного нарушения по делу N 110/19-07 от 05.10.2007, вынесенных Комиссией Федеральной антимонопольной службы, отказать.
