Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2010 г. N 18АП-348/2010 (ключевые темы: коап - азартные игры - государственные органы - производство по делам об административных правонарушениях - возбуждение дела об административном правонарушении)

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2010 г. N 18АП-348/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 марта 2010 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Степановой М.Г.,

судей Кузнецова Ю.А., Толкунова В.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пироговой С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области

на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 16.11.2009

по делу N А47-8009/2009 (судья Лазебная Г.Н.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Столица" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании незаконными действий Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области (далее - инспекция, налоговый орган) по изъятию компьютерных терминалов общества в количестве десяти штук и обязании налогового органа возвратить обществу изъятые компьютерные терминалы за номерами 090200592, 090200528, 090200537, 081000342, 090200538, 090200536, 090200527, 090200533, 090200530 (с учетом уточнений заявленных требований (л.д.84-85), принятых судом).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 16.11.2009 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, налоговый орган обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобы инспекция указывает на то, что изъятие терминалов осуществлено налоговым органом в пределах полномочий, предоставленных Положением о Федеральной налоговой службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506, в целях пресечения правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Указанное обстоятельство, по мнению инспекции, свидетельствует о не правильном применении судом первой инстанции норм материального права, а именно статьи 14.1, пункта 4 части 1 статьи 27.1, пункта 2 части 4 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и части 3 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". Кроме того, инспекция указывает на неправомерное взыскание с налогового органа государственной пошлины в виду освобождения государственных органов от ее уплаты на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Общество представило письменные возражения на апелляционную жалобу, в которых просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В возражениях общество указало, что все доводы инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, исследовались и были опровергнуты оспариваемым решением суда первой инстанции; утверждая о неправильном применении норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, инспекция умалчивает о том, в чем заключалось такое неправильное применение.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей сторон.

Судом апелляционной инстанции в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 03.03.2010 был объявлен перерыв до 12 час. 30 мин. 10.03.2010.

О перерыве стороны были извещены путем публичного объявления на интернет-сайте суда.

После перерыва судебное заседание продолжено в отсутствие представителей сторон.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, письменных возражений на нее, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что налоговым органом на основании распоряжения заместителя начальника инспекции от 13.08.2009 N 3 (л.д.19) проведена проверка соблюдения организаторами азартных игр требований, установленных Федеральным законом от 29.12.2009 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2009 N 244-ФЗ), проверки соблюдения организаторами, операторами, распространителями лотереи требований, установленных Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ), по адресу: г. Орск, ул. Станиславского, 52-Б, Интернет Кафе.

Налоговым органом 13.08.2009 проведен осмотр интернет клуба, расположенного по адресу: г. Орск, ул. Станиславского, 52-Б и составлен протокол осмотра и изъятия вещей и документов от 13.08.2009 (л.д.30-34).

В ходе проверки установлено, что в одноэтажном отдельно стоящем здании, расположенном по адресу: г. Орск, ул. Станиславского, 52-Б, общей площадью 88 кв.м., находилось компьютерное оборудование, размещенное в залах типа "Интернет-клуб", с признаками проведения азартных игр с использованием сети "Интернет" в количестве 10 штук, во включенном функционирующем состоянии.

Как зафиксировано в протоколе осмотра, инспекция пришла к выводу о необходимости применения процессуальной меры обеспечительного характера в виде временного изъятия из оборота интернет терминалов в количестве 10 штук.

Налоговым органом вынесено определение от 13.08.2009 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении общества (л.д.16-18). Согласно указанному определению, возбуждено дело об административном правонарушении по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и частью 2 статьи 15.3 КоАП РФ.

Не согласившись с действиями инспекции по осмотру и изъятию оборудования, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что поскольку должностные лица налогового органа не уполномочены составлять протокол об административном правонарушении, предусмотренного частью 2 статьи. 14.1, то действия сотрудников инспекции по изъятию в качестве меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении спорного оборудования заявителя являются незаконными.

Выводы суда первой инстанции являются правильными.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Из части 3 статьи 28.3 КоАП РФ следует, что помимо случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частями 2, 3 и 4 статьи 14.1, статьей 19.20 настоящего Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

Названная норма является бланкетной и отсылает к другим нормативным правовым актам, устанавливающим полномочия федеральных органов исполнительной власти и иных государственных органов.

Согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506 (в редакции, действующей на момент проведения проверки), Федеральная налоговая служба осуществляет лицензирование в соответствии с законодательством Российской Федерации деятельности в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, а также лицензирование других видов деятельности, отнесенных к компетенции Службы.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.01.2006 N 45 утвержден Перечень федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.09.2007 N 556 из компетенции Федеральной налоговой службы исключено лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме букмекерских контор и тотализаторов).

Указанное Постановление вступило в силу по истечении 7 дней после дня официального опубликования (опубликовано в "Российской газете" 07.09.2007).

Следовательно, с 15.09.2007 Федеральная налоговая служба не уполномочена осуществлять лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме букмекерских контор и тотализаторов).

Согласно части 3 статьи 28.7 Кодекса в определении о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования указываются, в том числе, повод для возбуждения дела об административном правонарушении, данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

Изложенные в определении от 13.08.2009 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования данные, не связаны с осуществлением обществом деятельности в части организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно указал, что инспекция не вправе в отношении заявителя составлять протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 КоАП РФ.

В части 2 статьи 27.10 КоАП РФ установлено, что изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, осуществляется лицами, указанными в статьях 27.2, 27.3, 28.3 КоАП РФ.

Следовательно, меру обеспечения производства по делу об административном правонарушении в виде изъятия вещей и документов вправе применить лица, уполномоченные осуществить доставление, задержание, либо на составление протокола об административном правонарушении.

В связи с исключением из компетенции Федеральной налоговой службы лицензирования деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме букмекерских контор и тотализаторов), должностные лица налогового органа с 15.09.2007 утратили право на основании части 3 статьи 28.3 КоАП РФ составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Поскольку должностные лица налогового органа не уполномочены составлять в отношении заявителя протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1, то действия инспекции по изъятию в качестве меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении спорного оборудования общества являются незаконными.

Частью 2 статьи 15.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение установленного срока подачи заявления о постановке на учет в налоговом органе, сопряженное с ведением деятельности без постановки на учет в налоговом органе.

Однако из содержания определения от 13.08.2009 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования не усматривается, что в ходе проверки проверялся и был установлен факт нарушения установленного срока подачи заявления о постановке на учет в налоговом органе.

Из апелляционной жалобы следует, что налоговый орган обосновывает свое право по изъятию игрового оборудования в качестве меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении в целях пресечения правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, наличием у него полномочия по осуществлению контроля за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных частью 1 и 2 Федерального закона от 29.12.2009 N 244-ФЗ.

Частью 3 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ предусмотрено, что контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных частями 1 и 2 данной статьи требований осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 5.1.9. Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506 (в редакции, действующей на момент проведения проверки) Федеральная налоговая служба осуществляет контроль и надзор за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

При этом, исходя из буквального содержания частей 1 и 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, следует, что контроль и надзор налоговый орган имеет право осуществлять только в отношении лица, имеющего на момент проведения такого контроля (надзора) лицензию.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ) лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В силу подпункта 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ (в редакции до 30.06.2009) лицензированию подлежала деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

На основании Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ (в редакции от 24.07.2009) с 30.06.2009 указанный подпункт Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ признан утратившим силу.

Согласно части 5 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ со дня вступления в силу настоящего Федерального закона выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращается, за исключением выдаваемых в соответствии с настоящим Федеральным законом лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае из определения от 13.08.2009 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования не усматривается, что на момент проведения в отношении общества проверки заявитель имел лицензию, дающую право на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр.

Таким образом, учитывая то обстоятельство, что налоговым органом не доказано, что на момент проведения проверки заявитель являлся организатором азартных игр, инспекция не имела права осуществлять контроль за соблюдением обществом требований частей 1 и 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, и, как следствие, права проведения проверки и изъятия спорного оборудования.

Более того, как правильно указал суд первой инстанции, инспекцией не представлено и доказательств того, что деятельность общества по предоставлению пользователям доступа к сети Интернет является одновременно деятельностью по организации азартных игр в смысле, придаваемом названному понятию нормами Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, что в интерактивном клубе общества были установлены интернет-терминалы, являющиеся игровыми автоматами в смысле, придаваемом статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

В соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного статьей 28.7 настоящего Кодекса.

Согласно части 3 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1 и 1.1 настоящей статьи, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Из определения о возбуждении дела об административном правонарушении от 13.08.2009 следует, что дело возбуждено по признакам административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 14.1, частью 2 статьи 15.3 КоАП РФ.

В то же время, исходя из содержания статьи 28.3 КоАП РФ, следует, что налоговые органы вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных только статьей 15.3 КоАП РФ, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.1 КоАП РФ, вправе составлять должностные лица органов внутренних дел.

Инспекцией не представлено в материалы дела ни постановление о назначении административного наказания, ни постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 29.9 КоАП РФ, которые подлежали вынесению по результатам рассмотрения дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.1, частью 2 статьи 15.3 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения правонарушения, а по длящимся правонарушениям - со дня его обнаружения.

Таким образом, учитывая обстоятельства настоящего дела, постановление по делу об административном правонарушении должно было быть принято в срок до 13.10.2009.

В силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Поэтому удержание оборудование, изъятого налоговым органом в качестве меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, за пределами вышеуказанного срока, при отсутствии постановления по делу об административном правонарушении является нарушением прав общества.

Довод апелляционной жалобы о неправомерном взыскании с налогового органа государственной пошлины в виду освобождения государственных органов от ее уплаты на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации проверен и подлежит отклонению.

Согласно статье 333.16 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина - сбор, взимаемый с лиц, указанных в статье 333.17 настоящего Кодекса, при их обращении в государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы и (или) к должностным лицам, которые уполномочены в соответствии с законодательными актами Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации и нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, за совершением в отношении этих лиц юридически значимых действий, предусмотренных настоящей главой, за исключением действий, совершаемых консульскими учреждениями Российской Федерации.

Статья 333.17 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что плательщиками государственной пошлины признаются организации и физические лица, которые обращаются за совершением юридически значимых действий (истцы), а также выступают ответчиками в судах общей юрисдикции, арбитражных судах или по делам, рассматриваемым мировыми судьями, и если при этом решение суда принято не в их пользу и истец освобожден от уплаты государственной пошлины в соответствии с настоящей главой.

Отдельные категории плательщиков могут быть освобождены от уплаты госпошлины.

Так, согласно подпункта 1.1 пункта 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

В то же время Налоговый кодекс Российской Федерации не урегулировал вопрос, при котором лицо, обратившееся в арбитражный суд, понесло судебные расходы и проигравшей стороной является лицо, в силу Налогового кодекса Российской Федерации освобожденное от уплаты госпошлины.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В силу пункта 47 статьи 2, пункта 1 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" с 01.01.2007 признан утратившим силу пункт 5 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому при принятии судом решения полностью или частично не в пользу государственных органов (органов местного самоуправления), возврат истцу уплаченной государственной пошлины производился из бюджета.

Таким образом, с 01.01.2007 подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с частью 1 статьи 110 Налогового кодекса Российской Федерации взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как стороны по делу (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации").

Поскольку в рассматриваемом деле инспекция принимала участие в качестве ответчика, с инспекции подлежат взысканию в пользу заявителя судебные расходы по уплате государственной пошлины.

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.11.2008 N 7959/08, в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

При указанных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 16.11.2009 по делу N А47-8009/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.