Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2010 г. N 20АП-4680/10 (ключевые темы: лаборатории - ремонт - железнодорожный путь - налоговая ответственность - счет-фактура)

Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2010 г. N 20АП-4680/10

г. Тула

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 ноября 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тиминской О.А.

судей Дорошковой А.Г., Тимашковой Е.Н.,

по докладу судьи Тиминской О.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шишкиной Л.Д.,

рассмотрев апелляционную жалобу ООО "Энформ-Агро"

на решение Арбитражного суда Тульской области

от 09.09.2010 по делу N А68-4392/2010 (судья Коновалова О.А.), принятое

по заявлению ООО "Энформ-Агро"

к Межрайонной ИФНС России N 5 по Тульской области

о признании частично недействительным решения N 4-В от 17.02.2010,

при участии:

от заявителя: Лошкарева М.В. - представитель (доверенность N Дв/435-О от 24.05.2010 г.),

от ответчика: Тебецаева В.С.- нач. ю/от. (доверенность N 03-32/00394 от 14.01.2010 г.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Энформ-Агро" (далее - ООО "Энформ-Агро", Общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 5 по Тульской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N4-В от 17.02.2010 в редакции решения УФНС России по Тульской области N 84-А от 04.05.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части выводов о завышении при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль убытков на 22 632 131 руб.; доначисления НДС в сумме 3 352 349 руб., пени по НДС на 17.02.2010 - 742 075 руб.; привлечения к ответственности по п. 2 ст. 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения в виде штрафа в сумме 15 000 руб. (с учетом уточнения).

Решением суда от 09.09.2010 заявленные требования частично удовлетворены. Требования ООО "Энформ-Агро" о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 5 по Тульской области от 17.02.2010 г. N 4-В в редакции решения УФНС России по Тульской области N 84-А от 04.05.2010 г. в части привлечения к налоговой ответственности по ст.120 НК РФ оставлены без рассмотрения в связи с несоблюдением досудебного порядка урегулирования спора.

Решение Межрайонной ИФНС России N 5 по Тульской области от 17.02.2010 г. N 4-В в редакции решения УФНС России по Тульской области N 84-А от 04.05.2010 г. о привлечении к налоговой ответственности в части выводов о завышении убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 3 900 804 рублей признано недействительным.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом в части отказа в удовлетворении заявленных требований, ООО "Энформ-Агро" подало апелляционную жалобу.

Жалоба рассмотрена в порядке ст.ст. 163, 266 АПК РФ после перерыва, объявленного судом в судебном заседании 23.11.2010.

Учитывая, что лица, участвующие в деле, не заявили возражений, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании ч.5 ст.268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене исходя из следующего.

Судом установлено, что Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ООО "Энформ-Агро". Результаты проверки отражены в акте N 69 от 17.12.2009.

По результатам рассмотрения акта и возражений Инспекцией вынесено решение N 4-В от 17.02.2010 о привлечении ООО "Энформ-Агро" к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, за неполную уплату налога на имущество в виде штрафа в размере 32 629 рублей, неполную уплату ЕСН в виде штрафа в размере 837 рублей, к ответственности, предусмотренной ст.123 НК РФ, за неперечисление НДФЛ в виде штрафа в размере 1749 рублей, к ответственности, предусмотренной п.1 ст.126 НК РФ, за непредставление сведений о доходах физических лиц, в виде штрафа в размере 200 рублей, к ответственности, предусмотренной ст.120 НК РФ, за грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения в виде штрафа в размере 15 000 рублей. Также начислены пени по НДФЛ в сумме 1913 рублей, пени по налогу на имущество организаций в сумме 47 555 рублей, пени по НДС в сумме 742 075 рублей, пени по ЕСН в сумме 2982 рублей, предложено уплатить недоимку по налогу на имущество организаций в сумме 173 746 рублей, по НДС в сумме 3 352 349 рублей, ЕСН в сумме 10 626 рублей. По налогу на прибыль в решении сделан вывод о необоснованном снижении убытков на 45 525 936 рублей, в том числе за 2007 г. - на 20 627 856 рублей, за 2008 г. - на 24 898 080 рублей.

Частично не согласившись с данным решением, Общество обратилось с жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Тульской области.

Решением УФНС России по Тульской области N 84-А от 04.05.2010 решение Инспекции N 4-В от 17.02.2010 было изменено, Управление пришло к выводу о завышении убытков на 22863745 рублей, в том числе в 2007 г. - 19 916 545 рублей, в 2008 г. - 2 947 200 рублей.

Полагая, что решение налогового органа не соответствует положениям Налогового кодекса РФ и нарушает права налогоплательщика, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя в обжалуемой части, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение налогового органа является законным и обоснованным.

Апелляционная инстанция соглашается с данным выводом по следующим эпизодам.

Расходы по договору с войсковой частью 62887.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организации является прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством.

При этом расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, гл. 25 НК РФ при регулировании налогообложения прибыли организаций установила соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика в силу п. 2 ст. 252 НК РФ подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Согласно п. 2 ст. 253 НК РФ расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации, прочие расходы.

К прочим расходам относятся, в частности, расходы на почтовые, телефонные, телеграфные и другие подобные услуги, расходы на оплату услуг связи, вычислительных центров и банков, включая расходы на услуги факсимильной и спутниковой связи, электронной почты, а также информационных систем (п.п. 25 п. 1 ст. 264 НК РФ).

Однако положения гл. 25 НК РФ не содержат конкретного перечня первичных документов, непредставление которых является основанием для отказа налогоплательщику в учете в составе расходов фактически понесенных им затрат.

В то же время ст. 313 НК РФ определено, что налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. Налоговый учет - система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным настоящим Кодексом.

В силу положений п. 1 ст. 11 НК РФ понятие "первичные учетные документы" следует определять в соответствии с законодательством о бухгалтерском учете.

Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона РФ N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" предусмотрено, все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Следовательно затраты налогоплательщика уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль должны быть реально понесенными и документально подтвержденными, а сведения содержащиеся в этих документах - достоверными.

При этом в соответствии со ст. 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (ч. 3 ст. 71 АПК РФ).

В рассматриваемом случае в подтверждение понесенных расходов ООО "Энформ-Агро" представило договор от 03.12.2007, заключенный с войсковой частью 62887, по условиям которого в/ч 62887 обязалась оказать Обществу услуги по предоставлению автовышки для ремонтных работ, использованию спецтехники для раскорчевки деревьев и уборки с территории элеватора.

Стоимость работ составляет 50 000 рублей.

Однако в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что войсковая часть 62887 ликвидирована и снята с учета 31.01.2007, то есть до заключения вышеназванного договора.

Налоговым органом представлено в материалы дела копии заявления ГУ войсковой части 62887 о государственной регистрации юридического лица в связи с его ликвидацией от 16.01.2007, ликвидационного баланса, выписки из приказа командира войсковой части 52690 N 218 от 01.11.2006. "О расформировании войсковой части 62887", выписки из ЕГРЮЛ в отношении войсковой части 62887, из которой следует, что государственная регистрация прекращения деятельности юридического лица в связи с ликвидацией произошла 31.07.2007.

Правоспособность юридического лица в силу статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации возникает в момент его создания и прекращается в момент завершения его ликвидации. Юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц (статья 51 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Несуществующие организации юридическими лицами в гражданско-правовом смысле не являются, то есть не могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности. Их действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками в смысле статьи 153 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку Общество заключило сделку с несуществующим юридическим лицом, документы, оформленные с несуществующей организацией, не могут являться надлежащим доказательством понесенных ООО "Энформ-Агро" затрат.

Кроме того, оплата по договору произведена Обществом на счет ОАО "Тульская сбытовая компания", в назначении платежа указано "за войсковую часть 62887 за электроэнергию по договору N 300 от 21.01.1997".

Как правомерно отметил суд первой инстанции, факт реального оказания услуг не подтвержден, акт выполненных работ отсутствует, использование спецтехники в ремонтных работах не подтверждено. Из договора невозможно установить, на каком объекте общества производился ремонт, и проверить необходимость использования спецтехники в ремонтных работах.

Следовательно, расходы в сумме 50 000 руб. по договору с в/ч 62887 не могут быть учтены при исчислении налога на прибыль, поскольку являются документально неподтвержденными.

Довод апелляционной жалобы о том, что на момент заключения договора на сайте www.egrul.nalog.ru воинская часть значилась как действующая, отклоняется.

Статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только установление правоспособности юридического лица (получение соответствующих выписок из Единого государственного реестра юридических лиц) до момента заключения сделки, но и проверку полномочий лиц, действующих от имени контрагента, наличия соответствующих лицензий, оборудования, необходимого для осуществления деятельности, получение иных сведений, характеризующий деловую репутацию партнера.

В материалах дела отсутствуют доказательства, позволяющие установить дату получения налогоплательщиком сведений из ЕГРЮЛ.

Ссылка заявителя на то, что по договору представлялась специальная техника вместе с обслуживающим персоналом - военнослужащими, техника имела государственные номерные знаки и маркировку, однозначно определяющие принадлежность ее к Министерству обороны, не подтверждена документально и не опровергает выводы налогового органа.

Как указывалось выше, материалами дела факт реального оказания услуг налогоплательщиком в установленном порядке не подтвержден.

Расходы на услуги сотовой связи.

Подпункт 25 п. 1 ст. 264 НК РФ позволяет отнести к затратам расходы общества на оплату телефонных переговоров.

В целях исключения из налогооблагаемой базы расходов на оплату услуг связи в соответствии с п. 3 ст. 217 Кодекса должны быть соблюдены следующие условия: расходы должны быть фактически произведены и должна быть документально подтверждена их целевая направленность.

В подтверждение расходов на оплату услуг мобильной связи ООО "Энформ-Агро" в ходе выездной налоговой проверки представило авансовые отчеты Гаджиева Т.М., Солдатовой Г.И., Зюниной Е.Н., Ловейкиной Е.А. (генерального директора, главных бухгалтеров - в разное время, инспектора отдела кадров), а также чеки на оплату услуг.

При этом номера телефонов были зарегистрированы за гражданами Гаджиевым Т.М., Солдатовой Г.И., Зюниной Е.Н., Ловейкиной Е.А., договоры между ООО "Энформ-Агро" и оператором сотовой связи не заключались, сотовые телефоны отсутствовали на балансе заявителя, приказы на оплату телефонных переговоров не издавались, договоры между обществом и работниками на пользование телефонами отсутствуют.

Выплата денежных средств по авансовым отчетам представляет собой компенсацию расходов работников, тогда как в случае оплаты по договору с оператором сотовой связи происходила бы оплата расходов самого общества, а не его работников.

В рассматриваемом споре общество включило в состав расходов оплату услуг мобильной связи личных телефонных номеров вышеуказанных сотрудников.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, при отсутствии договора непосредственно общества с оператором сотовой связи налогоплательщик обязан доказать производственный характер произведенных разговоров, необходимость ведения переговоров именно через операторов мобильной связи, отсутствие иной возможности взаимодействия между работниками и контрагентами общества.

Однако подобных доказательств налогоплательщик не представил.

Право налогоплательщика на уменьшение полученного им дохода на сумму произведенных расходов является разновидностью налогового вычета, предоставляемого добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат, связанных с получением дохода, в связи с чем обусловлено необходимостью подтверждения надлежащими документами факта несения таких расходов.

Согласно ст.ст.65, 200 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на налоговый орган, что однако не исключает обязанности заявителя доказать те обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих возражений.

По смыслу приведенных норм факт и размер вменяемого налогоплательщику дохода обязан доказать налоговый орган, а факт и размер понесенных расходов - налогоплательщик.

В рассматриваемом случае недоказанность Обществом производственной направленности телефонных переговоров с личных мобильных телефонов является достаточным для отказа в признании затрат обоснованно понесенными расходами истца.

Ремонтные работы в сумме 18 624 167 руб.

Судом установлено, что между ООО "Энформ-Агро" и ЗАО "Энформ" был заключен договор строительного подряда от 14.06.2007 N П-11, по которому Подрядчик (ЗАО "Энформ") обязался выполнить работы по реконструкции и модернизации, а также монтажные, пусконаладочные и иные, неразрывно связанные с реконструированным объектом работы на Элеваторе, расположенном по адресу: Тульская область, Плавский район, пос.Советский, ул.Почтовая, д.29.

А) благоустройство территории.

Заявителем по счету-фактуре N 00000110 от 31.07.2007 оплачены работы по благоустройству территории элеватора на сумму 3 880 633,61 рублей, в том числе НДС в сумме 591 961,06 рублей.

Согласно акту выполненных работ по форме N КС-2 от 31.07.2007 и локальной смете N11 подрядчик выполнил работы на объекте: элеватор, в акте отражены наименования работ, в том числе ремонт асфальтобетонного покрытия дорог.

В соответствии со ст.260 расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Поскольку автодорога и асфальтированная площадка относятся к основным средствам и к объектам недвижимости, в случае наличия права собственности данное имущество должно числиться в качестве основного средства.

Однако как установлено в ходе налоговой проверки, договор аренды от 10.12.2006 N 5, на который ссылается налогоплательщик в обоснование расходов по ремонту благоустройства территории, не подписан ООО "Карина" (арендодателель), то есть на момент производства ремонтных работ договор аренды с ООО "Карина" не был заключен (т.2, л.д.41-42).

Следовательно, ремонтные работы производили на объектах, не принадлежащих ООО "Энформ-Агро".

Кроме того, ни из текста договора, ни из текста акта выполненных работ, невозможно определить объект недвижимости, возле которого производилось благоустройство территории.

Для того, чтобы принять в расходы затраты на ремонт асфальтебетонного покрытия, необходимо, чтобы такой объект находился на балансе общества в качестве основного средства.

При этом налогоплательщик не представил суду доказательства наличия возле благоустраиваемой территории какого-либо принадлежащего ему объекта асфальтобетонного покрытия на момент проведения указанных работ.

Следовательно, расходы по благоустройству территории элеватора не могут быть отнесены на 2007 год.

Б) здание лаборатории.

Суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности исключения из расходов 7 696 987,79 рублей, оплаченных за проведение вышеуказанных работ.

Апелляционная инстанция согласна с данным выводом суда в силу следующего.

Судом установлено, что налогоплательщиком по счету-фактуре N 00000139 от 27.08.2007 были оплачены работы по ремонту лаборатории и систем термометрии на сумму 9 082 445,59 рублей, в том числе НДС 1 385 457,8 рублей.

Из акта выполненных работ по ремонту лаборатории усматривается, что производилась установка термоподвески, преобразователя, шкафов управления и регулирования, пусконаладочные работы устройств за контролем технологических параметров, пусконаладочные работы релейных шкафов, прокладка кабелей и другие работы.

Исходя из перечня выполненных работ в лаборатории была установлена система термометрии элеватора, предназначенная для организации контроля температуры в зернохранилищах (акт выполненных работ - т.2, л.д.18-19).

Из пояснений заявителя от 04.08.2010 следует, что нежилое здание лаборатории летней с пробоотборником представляет собой одноэтажное кирпичное не отапливаемое здание, которое используется для отбора проб зерна, а здание лаборатории - одноэтажное кирпичное здание, в котором производится анализ проб зерна с помощью находящихся в этом здании приборов и прочей техники.

Однако здание лаборатории с системой термометрии перешло в собственность налогоплательщика в 2008 году, что подтверждается свидетельством о праве собственности N 71-71-17/003/2008-180 от 11.05.2008.

На момент производства данных работ в собственности ООО "Энформ-Агро" находилась только лаборатория летняя с пробоотборником.

С учетом того, что в здании летней лаборатории, предназначенной только для отбора проб зерна, системы термометрии не задействованы, работы по их ремонту в здании указанной лаборатории противоречат сезонности ее назначения и не проводятся.

Таким образом, расходы по ремонту здания лаборатории с системой термометрии также не могут быть отнесены на 2007 год.

Рассматривая расходы налогоплательщика, понесенные в 2007 году в связи с ремонтом железнодорожных путей и конструкций, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что документального подтверждения ремонта именно железнодорожного обустройства заявителем не представлено, а внутрихозяйственная железная дорога появилась на балансе Общества лишь в 2008 году, в связи с чем расходы не могут быть признаны обоснованными.

Апелляционная инстанция находит данный вывод ошибочным.

Из локальной сметы и дефектного акта N 12 к ней, акта выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ железнодорожных путей и конструкций следует, что налогоплательщиком производился ремонт железнодорожных путей и конструкций.

В акте выполненных работ от 27.08.2007 указано, что произведен ремонт железнодорожных путей и конструкций на объекте: железнодорожный тупик элеватора. В акте перечислены такие работы как вырезка балласта, разработка пути, укладка пути отдельными элементами из деревянных шпал, исключение рельсов железнодорожных, разборка стрелочных переводов, укладка стрелочных переводов, балансировка пути и стрелочных переводов, выправка пути на деревянных шпалах, разработка покрытий и оснований переездов и другие.

Согласно ст. 16 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" железнодорожные пути необщего пользования и расположенные на них сооружения и устройства должны обеспечивать маневровую и сортировочную работу в соответствии с объемом перевозок, ритмичную погрузку и выгрузку грузов, а также рациональное использование железнодорожного подвижного состава и его сохранность.

Основным назначением сооружений железнодорожных обустройств N N 1, 2 является обеспечение погрузки (разгрузки) грузов в железнодорожные вагоны. Данные сооружения состоят из части железнодорожных путей, эстакады, платформ и других элементов.

Следовательно, железнодорожные пути и конструкции являются частями железнодорожных обустройств N N 1, 2.

Из представленной суду копии расшифровки строки баланса 120 "Основные средства" на 01.10.2007 усматривается, что на балансе Общества на 01.10.2007 находились сооружение - железнодорожное обустройство N 1, сооружение - железнодорожное обустройство N 2, нежилое здание лаборатории летней с пробоотборником и другое имущество.

Указанное имущество было передано Обществу по акту приема-передачи от 14.11.2006 в качестве вклада ООО "Деловой мир" в уставной капитал ООО "Энформ-Агро".

Следовательно, на момент проведения спорных работ сооружения железнодорожные обустройства N N 1, 2 находились в собственности налогоплательщика.

Расходы, понесенные заявителем в этой части подтверждены документально, в связи с чем правомерно включены налогоплательщиком в сумму расходов, подлежащих исключению из облагаемого дохода в 2007 году.

Ссылка налогового органа на то, что спорные работы относятся к внутрихозяйственной железной дороги, отклоняется.

Наименование проводимых работ в рамках договора строительного подряда N П-11: укладка пути отдельными элементами на деревянных шпалах, исключение рельсов ж/д и т.п.) позволяет сделать вывод о том, что эти работы могут относится как к ж/д обустройствам NN 1, 2, так и к внутрихозяйственной железной дороге. Однако прямого указания на конкретный объект ни в договоре, ни в сметах и актах не содержится.

Согласно п.1.1 упомянутого договора Подрядчик обязуется выполнить работы по реконструкции и модернизации, монтажные, пусконаладочные и иные работы на Элеваторе, расположенном по адресу пос.Советский Тульской области, ул.Почтовая, 29. Этот же адрес соответствует местонахождению сооружений - ж/д обустройства N N 1 и 2, указанному в свидетельствах о государственной регистрации права собственности от 08.12.06 (т.3 л.д.67).

При наличии сомнений, касающихся объекта, на которых проведены спорные работы, именно налоговый орган должен был провести контрольные мероприятия, в т.ч. осмотр территории (ст.92 НК РФ), с целью их устранения, тем более что обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, принявший этот акт (ст.ст.65, 200 АПК РФ).

Надлежащих доказательств в опровержение проведения работ на ж/д обустройствах N N 1 и 2, ответчиком не представлено.

Довод налогового органа о том, что согласно локальной смете единицей измерения железнодорожного обустройства является квадратный метр, а ремонт указанных объектов исчислялся в погонных метрах, не свидетельствует о нереальности понесенных налогоплательщиком затрат.

Кроме того, как указано выше, железнодорожные пути являются только одной из составляющей ж/д обустройства, в то время как помимо них в ж/д обустройства входят платформы и иные конструкции, измерение которых производится в квадратных метрах.

Таким образом, решение суда в указанной части подлежит отмене.

Что касается доначисления НДС по вышеперечисленным эпизодам, то пунктом 1 ст. 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2005 г.) предусмотрено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 2 статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

При этом на основании п. 2 ст. 171 НК РФ вычесть можно суммы налога в отношении товаров, работ, услуг и имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Судом установлено, что налогоплательщиком при заявлении налогового вычета по НДС также представлены счета-фактуры N 110 от 31.07.2007 на благоустройство территории, N 139 от 27.08.2007 на ремонт лаборатории, N 140 от 27.08.2007 на железнодорожное обустройство.

По указанным выше обстоятельствам основания для применения налоговых вычетов по ремонтным работам в летней лаборатории и благоустройству территории, отсутствуют.

По ремонтным работам по железнодорожному обустройству необходимо отметить следующее.

Поскольку судом апелляционной инстанции установлена реальность произведенных работ, и требования, установленные ст.ст.171-172 НК РФ заявителем выполнены, налогоплательщик подтвердил право на налоговый вычет по НДС по счету-фактуре N 140.

Следовательно, доначисление НДС в сумме 1374931 рублей неправомерно.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене в указанной части.

Эпизод "Привлечение к налоговой ответственности по ст. 120 НК РФ".

Пунктом 2 ст. 101.2 НК РФ предусмотрено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не вступившее в силу, может быть обжаловано налогоплательщиком в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы.

Согласно п. 5 ст. 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

На основании п. 2 ст. 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Указание в просительной части апелляционной жалобы на прекращение производства по делу о налоговом правонарушении в обжалуемой части при отсутствии обоснованных возражений, не свидетельствует об обжаловании решения в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.120 НК РФ

Таким образом, довод налогоплательщика о том, что в апелляционной жалобе он просил изменить решение МИФНС России N 5 по Тульской области от 17.02.2010 г. N 4-В, исключить из него доначисления по налогам в обжалуемой части и прекратить производство по делу о налоговом правонарушении, отклоняется.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции в части выводов о завышении ООО "Энформ-Агро" при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль убытков в сумме 7638507 рублей и доначисления НДС в сумме 1374931 рубль подлежит отмене.

По правилам ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей.

Согласно статье 101 АПК РФ к судебным расходам относится государственная пошлина.

Таким образом, отношения по возмещению судебных расходов возникают между сторонами состоявшегося судебного спора. Иными словами, после прекращения отношений истца с государством по поводу уплаты государственной пошлины и рассмотрения судом дела возникают отношения между сторонами судебного спора (истцом и ответчиком) по поводу возмещения судебных расходов, в состав которых законодателем включена уплаченная сумма государственной пошлины.

При этом суд, взыскивая с ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

В этой связи то обстоятельство, что в конкретном случае ответчиком может оказаться государственный или муниципальный орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, не должно повлечь отказ истцу в возмещении его судебных расходов.

Законодательством не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу. Напротив, в части 1 статьи 110 АПК РФ гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный или муниципальный орган.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина организациями уплачивается в размере 2 000 рублей.

Поскольку главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установлено каких-либо особенностей в отношении судебных расходов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, вопрос о судебных расходах, понесенных заявителями и заинтересованными лицами, разрешается судом по правилам главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отношении сторон по делам искового производства.

Вместе с тем исходя из неимущественного характера требований к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере (постановление Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 N 7959/08).

Руководствуясь п.2 ст. 269, п.1 ч.1 ст.270, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 09.09.2010 по делу N А68-4392/2010 в обжалуемой части отменить в части отказа в признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N5 по Тульской области от 17.02.2010 г. N 4-В в редакции решения УФНС России по Тульской области N 84-А от 04.05.2010 г. о привлечении к налоговой ответственности о доначислении НДС в сумме 1374931 рубля, пени по НДС в сумме 295507,05 рублей, а также выводов об уменьшении убытка по налогу на прибыль в сумме 7638507 рублей.

В этой части заявление ООО "Энформ-Агро" удовлетворить

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 5 по Тульской области от 17.02.2010 г. N 4-В в редакции решения УФНС России по Тульской области N 84-А от 04.05.2010 г. о привлечении к налоговой ответственности в части доначисления НДС в сумме 1374931 рубля, пени по НДС в сумме 295507,05 рублей, а также выводов об уменьшении убытка по налогу на прибыль в сумме 7638507 рублей.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 5 по Тульской области (301204, Тульская область, г. Щекино, ул. Мира, д.4) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Энформ-Агро" (301480, Тульская область, Плавский район, пос. Советский. ул. Почтовая, д. 29, ИНН 7132037916) 2 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы по квитанции СБ РФ от 27.09.2010.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа в г. Брянске в двухмесячный срок.