Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 августа 2007 г. N КА-А40/7424-07 Общество, являясь плательщиком НДС при реализации товаров через торговые залы, выставляет покупателям счета-фактуры с указанием суммы НДС, ведет журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книгу покупок и книгу продаж, в связи с чем указанная деятельность не может быть признана розничной торговлей для целей налогообложения ЕНВД (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 3 августа 2007 г. N КА-А40/7424-07
(извлечение)

ОАО "ВымпелКом" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - налоговый орган, инспекция) N 7 от 05.07.2006 г. в части доначисления ЕНВД на сумму 220595 руб., пени - 67801,61 руб., штрафных санкций в размере 79502,10 руб. и 10436,20 руб.; налога на доходы в сумме 73448997 руб., пени - 6992189,77 руб. и штрафных санкций - 1468979940 руб.; пени по налогу на прибыль в части уплаты в бюджет субъекта РФ и местные бюджеты по месту нахождения филиалов и обособленных подразделений в размере 26575239 руб. и 1453622 руб. и соответствующих налоговых санкций (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2007 г. требования общества удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного от 26.04.2007 г. решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, налоговый орган обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит принятые судебные акты отменить и в удовлетворении заявленных обществом требований отказать в связи с нарушениями норм материального права.

Законность и обоснованность принятых судебных актов проверена кассационной инстанцией в порядке, предусмотренном ст. 286 АПК РФ.

В отзыве на кассационную жалобу общество указывает на несостоятельность ее доводов, просит решение и постановление судов оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения, поскольку доводы инспекции не основаны на фактических обстоятельствах дела и требованиях закона.

Заявлено ходатайство о приобщении отзыва к материалам дела. Суд с учетом мнения представителя инспекции, не возражавшего против заявленного ходатайства, совещаясь на месте, определил: приобщить отзыв на кассационную жалобу к материалам дела.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель общества возражал против них и настаивал на отклонении жалобы по мотивам, изложенным в судебных актах и представленном отзыве.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и возражений относительно них, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалованных судебных актов.

Как установлено судом и следует из материалов дела, инспекцией по результатам выездной налоговой проверки общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах в части правильности исчисления, уплаты и перечисления налога на прибыль, налога на имущество, НДС, НДФЛ, ЕСН, транспортного налога, налога на рекламу, налога с продаж, налога на операции с ценными бумагами, налога на доходы иностранных юридических лиц по 31.12.2004 г. составлен акт N 6 от 06.06.2006 г.

С учетом представленных обществом возражений инспекцией вынесено оспариваемое решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Общество является оператором связи, оказывающим услуги сотовой связи на территории РФ и осуществляющим реализацию абонентского оборудования (сотовых телефонов и аксессуаров к ним).

В соответствии со ст. 346.28 НК РФ налогоплательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта РФ, в котором введен единый налог на предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом. Согласно ст. 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде), налогоплательщиком единого налога являются организации, осуществляющие розничную торговлю через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 м2 палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади. Инспекция считает, что общество в нарушение статьи 346.26 (п. 2) НК РФ не уплачивало ЕНВД, осуществляя розничную торговлю через объекты торговли, площадь которых составляет не более 150 м2 что привело к неуплате (неполной) уплате налога. Суды правомерно не согласились с доводом Инспекции, так как общество, являясь оператором связи, оказывающим услуги сотовой связи, на территории РФ, не осуществляет розничную торговлю. Согласно п. 1 ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли - продажи продавец обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Определяющим признаком договора ризничной купли - продажи в целях применения единого налога на вмененный доход является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим и лицам: для личного, семейного, домашнего или иного использования этих товаров в целях ведения предпринимательской деятельности (письмо Минфина РФ от 16.01.2006 г. N 03-11-04/3/14 "О применении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход при розничной торговли товарами). При осуществлении операций по реализации товара в случае, если продавцом к оплате предъявляются соответствующие суммы НДС, составляются счета - фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, что указанная предпринимательская деятельность не может быть признана розничной торговлей для целей применения единого налога на вмененный доход и подлежит налогообложению в общеустановленном порядке или в соответствии с упрощенной системой налогообложения. Судами принято во внимание то, что общество, являясь плательщиком НДС при реализации товаров (абонентского оборудования) через торговые залы, выставляет покупателям счета-фактуры с указанием суммы НДС, ведет журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книгу покупок и книгу продаж, в связи с чем указанная деятельность не может быть признана розничной торговлей для целей налогообложения ЕНВД. Также не является розничной торговлей и реализация обществом карточек экспресс-оплаты услуг связи, так как реализация карточек экспресс-оплаты услуг связи - принциов в соответствии с заключенными с ними агентскими договорами (соответственно и самими операторами связи), должна облагаться налогами в рамках общего режима налогообложения или упрощенной системы налогообложения (письмо Минфина России от 25.08.2006 г. N 03-11-02/189). Кроме того, суды обоснованно указали на то, что ограничения по площади торгового зала и зала обслуживания посетителей должны соблюдаться налогоплательщиками по каждому объекту организации торговли и общественного питания, используемому ими в предпринимательской деятельности. Налогоплательщики, превысившие данные ограничения хотя бы по одному объекту стационарной торговой сети (магазину, павильону), не подлежат переводу на уплату ЕНВД. Это следовало из приказа МНС России от 10.12.2002 г. N БГ-3-22/707, действовавшего на тот момент. Суды учли, что в филиале обществ в г. Ростов-на-Дону площадь торгового зала составляет 253,6 м2 т.е. 150 м.2

Следовательно, судами сделан обоснованный вывод о неправомерности доначисления обществу сумм ЕНВД в указанном размере и соответствующих пени, а также привлечения общества к налоговой ответственности по ст. 119 НК РФ.

Довод инспекции о том, что общество в нарушение п. 1 ст. 312 НК РФ не представило документы, подтверждающие постоянное местонахождение иностранных организаций, в государствах, с которыми у РФ имеются международные соглашения об избежании двойного налогообложения, правомерно отклонен судебными инстанциями.

В соответствии с п. 1 ст. 309 НК РФ отдельные виды доходов, полученные иностранной организацией, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

Согласно ст. 312 НК РФ при представлении иностранной организацией имеющей право на получение вышеуказанного дохода, подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Суды установили, что обществом была произведена выплата доходов от использования в РФ прав на объектов интеллектуально собственности в 2003 году в адрес иностранных юридических лиц, являющимися резидентами по законодательству государств, имеющих с РФ соглашения об избежании двойного налогообложения. Все соглашения содержат норму о том, что прибыль лица с постоянным пребыванием в одном договаривающемся государстве облагается налогом только в этом государстве, если это лицо не осуществляет деятельность в другом договаривающемся государстве через расположенное там постоянное представительство. Нормами международных договоров установлено, что резидент государства, с которым у РФ заключен договор об избежании двойного налогообложения вправе не уплачивать налог на территории РФ. При этом, сроки представления подтверждения резидентства не имеют правового значения.

Согласно ст. 312 (п. 2) НК РФ при последующем подтверждении местонахождения иностранного юридического лица должен производиться возврат ранее удержанного налога.

Поскольку на момент вынесения решения инспекции о доначислении налога, пени и штрафных санкций обществом представлено подтверждение резидентства на освобождение от уплаты агентом налога, у налогового органа не было оснований для привлечения его к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ.

Судебными инстанциями правомерно признано незаконным решение инспекции о начислении суммы пени и налоговых санкций по налогу на прибыль, подлежащие уплате в бюджеты субъектов РФ и местные бюджеты по месту нахождения филиалов и обособленных подразделений. Судами было установлено и как следует из материалов дела, налоговый орган не учел имеющуюся у общества переплату по налогу на прибыль в бюджетах субъектов РФ и местных бюджетах на дату доначисления налога на прибыль.

Таким образом, приведенные инспекцией в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения судами первой и апелляционной инстанций и им дана надлежащая правовая оценка. Иных доводов налоговым органом не приведено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены принятых судебных актов у Федерального арбитражного суда Московского округа не имеется. Нормы материального права применены судами правильно. Нарушений норм процессуального права не установлено.

В соответствии со ст. 333.21 НК РФ следует взыскать с МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 госпошлину в доход федерального бюджета в размере 1.000 рублей в связи с подачей кассационной жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2007 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2007 г., по делу N А40-65063/06-112-376 оставить без изменения, кассационную жалобу МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 - без удовлетворения.

Взыскать с МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 госпошлину в доход бюджета в размер одной тысячи рублей за подачу кассационной жалобы