Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 мая 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

Председательствующего судьи: Гречишкина А.А.,

судей: Анциферовой О.В., Дербенева А.А.,

при участии в заседании: от истца: Косинская Т.В., доверенность от 20 07 2018, от ответчика: Шмыков Д.В., доверенность от 15 05 2019, Зимнухов А.А., доверенность от 02 04 2019, Прусакова Ю.Н., доверенность от 14 08 2018, Ермолаева О.И., доверенность от 29 01 2019,

рассмотрев 16 мая 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу ИФНС России N 29 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2018 года принятое судьей Паршуковой О.Ю.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2019 года, принятое судьями Марковой Т.Т., Лепихиным Д.Е., Кочешковой М.В.,

по заявлению ООО "Атлант"

к ИФНС России N 29 по г. Москве

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Атлант" обратилось в Арбитражный суд города Москвы к ИФНС России N 29 по г. Москве о признании недействительным решения от 09.10.2017 г. N 15-05/79.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2018, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2019, признано недействительным решение ИФНС России N 29 по г. Москве от 09.10.2017 N 15-05/79 о привлечении ООО "Атлант" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с принятыми судебными актами ИФНС России N 29 по г. Москве обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, и в удовлетворении исковых требований отказать.

В обоснование кассационной жалобы Инспекция ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. По мнению заявителя жалобы, решение Инспекции является законным и обоснованным, соответствующим НК РФ и Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, основания для удовлетворения требований общества отсутствовали, указывает, что судами не дана оценка всем обстоятельствам, установленным в ходе выездной налоговой проверки.

В соответствии с абз. 2 ч.1 ст. 121 АПК РФ информация о принятии кассационной жалобы к производству, о месте и времени судебного заседания была размещена на официальном Интернет-сайте суда: http:www.fasmo.arbitr.ru.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители Инспекции поддержали доводы и требования кассационной жалобы, представитель заявителя возражал против доводов жалобы, указывая на законность и обоснованность принятых по делу судебных актов.

Поступившие от ООО "Атлант" возражения на кассационную жалобу, судом приобщены к материалам дела, как поданные с соблюдением требований ст. 279 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке ст. 286 АПК РФ правильность применения судом первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения и постановления, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, налоговым органом проведена проверка ООО "Атлант" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, по результатам выездная налоговая проверка вынесено решение, которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 8.372.193 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и НДС в размере 55.466.881 руб., пени в сумме 15.579.574 руб.

Решением Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 31.05.2018 N СА-4-9/10555@ жалоба ООО "Атлант" оставлена без удовлетворения.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что в проверяемом периоде ООО "Атлант" (покупатель) заключены договоры поставки/купли-продажи щебня, песка и других материалов для производства бетона с ООО "Опт-Универсал" (поставщик), ООО "Стройгарант", ООО "Промоптторг" (поставщик), ООО "Интеграл" (поставщик) и ООО "Эгрис Трейд" (продавец) и ООО "Атлант" (заказчик) заключены договоры на оказание услуг с ООО "ФинПромСервис", ООО "ЕвроТрейд", ООО "Сигмар" (исполнители).

По условиям договоров, исполнители обязуются доставить автобетоносмесителями товарный бетон в согласованный сторонами пункт назначения и выдать его уполномоченному на получение груза лицу, а также выполнить транспортно-экспедиционные услуги (сопровождение груза), а заказчик обязуется принять товарный бетон и оплатить за оказанные услуги установленную плату.

Основанием для доначисления налога на прибыль и НДС (соответствующих сумм пеней, штрафа) послужил вывод налогового органа об участии заявителя в схеме создания формального документооборота между сторонами, о недостоверности информации, содержащейся в представленных обществом первичных документах, в своей совокупности не подтверждающих факт осуществления реальных хозяйственных операций (сделок) налогоплательщика с контрагентами, не проявления обществом должной осмотрительности при выборе контрагентов, осуществлявших поставки материалов обществу, осуществляющим их перевозку, к завышению цен на товары с учетом материалов встречных проверок и показаний свидетелей.

Суды первой и апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ст. ст. 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", пришли к выводам о том, что по результатам проведения налоговой проверки и рассмотрения настоящего дела инспекцией не представлено необходимой совокупности доказательств наличия в действиях ООО "Атлант" направленности на получение незаконной налоговой выгоды, о нереальности исполнения спорных сделок.

При этом суды исходили из того что налоговым органом не указано, какие именно ресурсы необходимы спорным контрагентам для выполнения своих гражданских обязательств и не представил доказательств их отсутствия у указанных лиц. Доказательств невозможности осуществления спорными контрагентами поставки товаров налогоплательщику, в силу отсутствия у них производственных мощностей и трудовых ресурсов или объема товаров не представлено, равно как и то, что спорные товара закупались налогоплательщиком самостоятельно без участия посредников или с участием иных посредников. Доказательств, бесспорно свидетельствующих о том, что ООО "Атлант" заключены договоры с контрагентами исключительно для уменьшения налоговой нагрузки без цели ведения фактической предпринимательской деятельности, налоговым органом в материалы не представлено.

Суды отклонили доводы налогового органа о неисполнении спорными контрагентами, и их контрагентами, своих налоговых обязанностей основанные на анализе налоговых деклараций и свидетельских показаниях генеральных директоров (орган, действующий без доверенности от имени лица) ряда контрагентов, их отсутствия их по месту регистрации, осуществление минимальных налоговых платежей в бюджет, что свидетельствует о согласованности действий налогоплательщика и спорных контрагентов, а также об аффилированности налогоплательщика и ООО "Опт-Универсал", свидетельствующее о наличии родственных связей между генеральным директором ООО "Евротрейд" и главным бухгалтером налогоплательщика и то, что у ООО "Эгрис Трейд" и ООО "Интеграл" совпадают IP-адреса для доступа к системе "клиент-Банк" данных организаций, сославшись на то обстоятельство, что документы, подтверждающие исполнение соответствующих сделок, от имени контрагентов предпринимателя подписаны лицами, отрицающими их подписание и наличие у них полномочий руководителя (в том числе со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о них как о руководителях в Едином государственном реестре юридических лиц), не является безусловным и достаточным основанием признания полученной налогоплательщиком налоговой выгоды необоснованной.

Между тем, судами не учтено следующее.

Суды согласились с позицией налогоплательщика о том, что при выборе контрагентов он исходил из общедоступной информации, а также принимал в расчет то обстоятельство, что спорные контрагенты имели гражданские взаимоотношения с иными лицами, которые являются действующими, добросовестными налогоплательщиками.

Заявитель кассационной жалобы указал, что обществом не представлено никаких обоснований выбора указанных организаций и наличие у них на рынке соответствующих товаров (оказания услуг), деловой репутации и опыта. При этом по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала и т.п.) и соответствующего опыта. Этот подход изложен в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09, Определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 N 305-КГ16-10399. Из материалов дела следует, что общество, умышлено избирая в качестве контрагентов спорные организации, знало о том, что данные контрагенты реальной хозяйственной деятельности не осуществляют и фактически не могли поставить товар (оказать услуги) в адрес заявителя. Данные общества не обладали деловой репутацией на рынке, при этом ряд организаций являются взаимозависимыми (аффилированными) лицами по отношению к заявителю, с реальными поставщиками товара (услуг) существовали прямые (без посреднические) взаимоотношения, что не отрицается заявителем. Наличие государственной регистрации не является основанием, подтверждающим реальность ведения деятельности контрагентов. Следовательно, установление наличия регистрации контрагента не является достаточным основанием для подтверждения проявления должной осмотрительности при заключении сделок с указанным контрагентом. Информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица и постановке его на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного участника хозяйственных взаимоотношений.

Кассационный суд считает, что суды не дали надлежащей оценки данному доводу инспекции.

Заявитель кассационной жалобы указал, что налоговым органом представлены доказательства невозможности контрагентами общества - ООО "Опт-Универсал", ООО "Стройгарант", ООО "Промоптторг", ООО "Интеграл", ООО "Эгрис Трейд", ООО "Финпромсервис", ООО "Сигмар" и ООО "Евротрейд" - поставки товаров обществу и оказания ему услуг. При этом в результате мероприятий налогового контроля налоговым органом установлены реальные товаропроизводители, такие ОАО "Национальная нерудная компания", ООО "Тулацемент".

Суды указали, что инспекция не ставит под сомнение сам факт приобретения налогоплательщиком спорных товаров и услуг в указанном им объеме. Налоговым органом не указано, какие именно ресурсы необходимы спорным контрагентам для выполнения своих гражданских обязательств и не представила доказательств их отсутствия у указанных лиц. Доказательств невозможности осуществления спорными контрагентами поставки товаров налогоплательщику, в силу отсутствия у них производственных мощностей и трудовых ресурсов или объема товаров не представлено, равно как и то, что спорные товара закупались налогоплательщиком самостоятельно без участия посредников или с участием иных посредников.

Суд кассационной инстанции полагает, что анализ положений главы 21 и 25 Налогового кодекса в их взаимосвязи позволяет признать, что документальное обоснование права на налоговые вычеты сумм налога на добавленную стоимость, уплаченного контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), и расходов по налогу на прибыль, возлагается на налогоплательщика. У налогового органа отсутствует обязанность доказывать, какие именно ресурсы необходимы спорным контрагентам для выполнения своих гражданских обязательств. Кроме того, инспекция указала конкретных производителей спорных товаров.

Суд кассационной инстанции считает, что судами не дана надлежащая оценка данному доводу налогового органа.

Суды согласились с позицией общества о том, что покупка строительных материалов у дистрибьюторов - ООО "Опт-Универсал", ООО "Стройгарант", ООО "Промоптторг", ООО "Интеграл", ООО "Эгрис Трейд", а не у производителей напрямую, обусловлена особенностями рынка.

Инспекция в кассационной жалобе указала, что налоговым органом произведен сравнительный анализ цен материалов использованных ООО "Атлант" для изготовления бетона и бетонных смесей, приобретенных у данных обществ с ценой аналогичного материала реальных поставщиков. Так, например: щебень гранитный ф. 5-20, цена за единицу при приобретении у ООО "Эгрис-Трейд", отраженная в товарных накладных составляет 889.83 руб., при этом цена аналогичного товара за единицу у реального поставщика (ЗАО "Ольшанский карьер") составляет 375.00 руб. т.е. товар у спорных контрагентов приобретается при более чем 100% увеличении его стоимости. Общество искусственно завышало цену приобретаемого товара для получения вычетов по НДС и увеличение расходов, уменьшая налоговую базу по налогу на прибыль.

Кассационный суд считает, что судами не дана надлежащая оценка данному доводу инспекции.

Заявитель кассационной жалобы указал, что в результате мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "Евротрейд", ООО "Сигмар", ООО "Финпромсервис" осуществляли услуги по перевозке бетона транспортными средствами марки Скании 4-ой серии (автобетоносмесители) (К399СМ77, К409СМ77, К411СМ77, К441СМ77, К442СМ77, К 445СМ77, Х508НС77, Х510НС77, С366НН77, С367НН77, Х409НС77, Мерседес-Бенц Актрос Т573АН77, С133АР777, К719ХК77). Владелец указанного имущества Кившарь А.С. пояснил, что он в период 2013-2015 гг. по совместной договоренности предоставлял эти автомобили в пользование генеральному директору ООО "Атлант", отношений с ООО "Сигмар" и ООО "Финпромсервис" не имел. В конце 2012 г., начале 2013 г. по просьбе генерального директора ООО "Атлант" Кившарем А.С. был заключен договор аренды, указанных транспортных средств с ООО "Евротрейд" (ИНН 7729758204) и получил за аренду всех транспортных средств плату в сумме 700 000 руб. наличными у главного бухгалтера ООО "Атлант" Суминой И.В. Кроме того, в реестрах приложенных к актам транспортных услуг, выявлено указание транспортных средств, с помощью которых производилась доставка товарного бетона, принадлежащих ООО "Атлант" (Р198ВН777, Р183ВН777, Р197ВН777, Р189ВН777, Р199ВН777).

Суды указали, что доказательств того, что плата за аренду указанных транспортных средств производилась ООО "Атлант" без участия ООО "Евротрейд" налоговым органом, не представлено.

Кассационный суд полагает, что судами не дана надлежащая оценка данному доводу инспекции.

Как указано в судебных актах, в ходе проведения контрольных мероприятий налоговым органом установлено, что поступившие денежные средства на расчетный счет ООО "Евротрейд" (транспортные услуги) в течение одного-двух операционных дней переводились на расчетный счет ООО "Бест Бетон". С 16.06.2014 г. по 29.09.2016 г. генеральным директором и учредителем ООО "Бест Бетон" числилась Тюрина Наталия Петровна, которая является матерью главного бухгалтера ООО "Атлант" Суминой Ирины Владиславовны. Более того, согласно информации ЕГРЮЛ ООО "Опт-Универсал" ИНН 7729756239 создано 07.11.2013 г. Генеральным директором ООО "Опт-Универсал" в проверяемый период числился гр. Тюрин Петр Владиславович, являющийся братом главного бухгалтера ООО "Атлант" Суминой Ирины Владиславовны и сыном генерального директора ООО "Бест Бетон". Согласно выписке из ЕГРЮЛ единственным генеральным директором, учредителем и главным бухгалтером ООО "Евротрейд" с момента регистрации до ликвидации юридического лица числилась гр. Назина Екатерина Александровна, которая является племянницей главного бухгалтера ООО "Атлант" Суминой Ирины Владиславовны.

Суды указали, что инспекция, установив факт наличия родственных связей между генеральным директором ООО "Евротрейд" и главным бухгалтером налогоплательщика, то есть, взаимозависимости налогоплательщика с контрагентом по сделкам, ограничилась констатацией данного факта, не установив совокупность условий, свидетельствующих о согласованных действиях взаимозависимых лиц в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Инспекция в кассационной жалобы указала, что взаимозависимость Заявителя и спорных контрагентов, не исполняющих налоговых обязательств, обеспечивает согласованность действий по оформлению фиктивных сделок по приобретению товаров по завышенной цене, при этом единственной целью данных сделок является необоснованное завышение расходов уменьшающих налоговую базу по прибыли и завышение вычетов по НДС, что в свою очередь влечет получение необоснованной налоговой выгоды ООО "Атлант".

Кассационный суд полагает, что судами не была дана надлежащая оценка данному доводу заявителя кассационной жалобы.

Суды указали, что совпадение IP-адресов налогоплательщика, ООО "Эгрис Трейд" и ООО "Интеграл" не свидетельствует об осуществлении операций на расчетных счетах предприятий одним пользователем (с одного компьютера), а указывает на обслуживание нескольких компьютеров, установленных в одном помещении, одним провайдером.

Заявитель кассационной жалобы отметил, что совпадение IP-адреса общества с IP-адресами ряда организаций-участников схемы, указывает на взаимосвязь фирм и согласованность их действий по выводу и контролю финансовых потоков.

Кассационный суд полагает, что судами не была дана надлежащая оценка данному доводу заявителя кассационной жалобы.

Кассационный суд пришел к выводу о том, что указанные заявителем кассационной жалобы доводы являются существенными, которые могли повлиять на выводы судов, однако не могут быть устранены судом кассационной инстанции.

Поскольку суд кассационной инстанции в силу положений статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не наделен полномочиями по исследованию и оценке доказательств и установлению на их основе юридически значимых обстоятельств, судебные акты на основании пункта 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду первой инстанции следует учесть изложенное, установить юридически значимые для рассмотрения данного спора обстоятельства, предложить сторонам представить в случае необходимости дополнительные доказательства, с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дать надлежащую правовую оценку доказательствам в их совокупности и взаимной связи, проверить доводы сторон, и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд:

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22 октября 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 февраля 2019 года по делу N А40-159747/2018 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.